11.5 Ten aanzien van wie zou moeten blijken van gegronde redenen (vraag 4)?

Er dienen, naar wenselijk recht, gegronde redenen te zijn om aan de juistheid van het beleid of de gang van zaken van het te enquêteren concern te twijfelen. Dit roept in de eerste plaats de vraag op wat moet worden verstaan onder het beleid ‘van’ het concern. Men zou geneigd kunnen zijn daarop te antwoorden dat daarmee wordt bedoeld het beleid zoals dat door de moedermaatschappij wordt bepaald. Zulks zou evenwel een te beperkte opvatting zijn. Er zou immers alsdan aan voorbij worden gezien dat de moedermaatschappij weliswaar beleid voorbereidt en vaststelt, maar dat beleid vervolgens wordt uitgevoerd door de onder deze ressorterende groepsmaatschappijen. Ook die uitvoering valt derhalve onder het beleid ‘van’ het concern. Bovendien wordt eraan voorbijgegaan dat, afhankelijk van hoe het concern wordt geleid, de onderhorige groepsmaatschappijen – binnen het kader van het concernbeleid – beleidsautonoom zijn en zij mitsdien ook eigen beleid kunnen ontwikkelen. Dit beleid valt daarom eveneens onder het beleid ‘van’ het concern.

Het laatstbedoelde beleid zal primair zijn bepaald door de besturen van de respectieve groepsmaatschappijen waaruit het te enquêteren concern bestaat. Daarnaast kunnen onder omstandigheden andere (wettelijke/statutaire) organen zoals hun algemene vergaderingen en raden van commissarissen, zo die laatste zijn ingesteld, dat beleid mede hebben bepaald.1 De beleidsbepalende handelingen van al de genoemde organen kunnen dan ook een gegronde redenen opleveren om aan een juist beleid van het concern te twijfelen.2 Van een beperking daartoe is echter geen sprake. Ook de beleidsbepalende handelingen van degene die, al dan niet krachtens de wet of de statuten, bij de concernorganisatie (lees: de organisaties van de respectieve groepsmaatschappijen) is betrokken, zoals een (lid van een) orgaan, de (centrale) ondernemingsraad of leden daarvan, een bank en een leverancier, en dat beleid feitelijk (mede) heeft bepaald (cf. art. 2:138 (248), zevende lid, BW), kunnen een gegronde reden in vorenbedoelde zin opleveren,3 met dien verstande dat diegene zich dermate intensief met de bepaling van het beleid heeft bemoeid, dan wel daar dusdanig verregaande invloed op heeft uitgeoefend, dat hij de facto plaats is gaan nemen op de zetel(s) van (een van) de formele bestuurder(s), een en ander derhalve met feitelijke terzijdestelling van laatstgenoemde(n).4

Voorts dringt de vraag zich op wat moet worden verstaan onder het ‘beleid’ van het concern. Mijns inziens valt ieder soort beleid daaronder; men denke aan concernbeleid,5 zoals door de moedermaatschappij bepaald, sociaal beleid, financieel beleid, commercieel beleid, dividendbeleid, beloningsbeleid, communicatiebeleid, milieubeleid, personeelsbeleid, pensioenbeleid en andersoortig beleid.6 Op al deze beleidsterreinen kan een – op twijfel aan de juistheid van het beleid gerichte – gegronde reden liggen.

Naast ‘beleid’ staat ‘gang van zaken’. In de derde, en laatste, plaats rijst de vraag wat moet worden verstaan onder juiste ‘gang van zaken’. Daarmee wordt met name gedoeld op gedragingen tussen of binnen ((leden van) organen van) groepsmaatschappijen,7 voor zover die geen verband houden met het (uitvoeren van) beleid. Ook het buiten het concern vertoonde gedrag van individuele leden van organen van groepsmaatschappijen van het desbetreffende concern kan een gegronde reden opleveren, mits de gedraging is verricht in de hoedanigheid van aandeelhouder, bestuurder of commissaris van dat concern.8

Last but not least behoeft beantwoording de vraag of, mede gezien mijn ruime uitleg van de begrippen ‘beleid’ en ‘gang van zaken’, ten aanzien van alle groepsmaatschappijen van het te enquêteren concern afzonderlijk moet blijken van gegronde redenen. Het antwoord hierop moet – in afwijking van het huidige recht – ontkennend luiden. Daartoe is het volgende redengevend. Het is inherent aan een concern dat het beleid van de dominante groepsmaatschappij (in zekere mate) vervlochten is met dat van de onderhorige groepsmaatschappij.9 De mate van verwevenheid kan per concern, per groepsmaatschappij en per beleidsterrein verschillen.

Verder kan beleidsautonomie zijdens een dochtermaatschappij geheel ontbreken. Er kunnen drie situaties worden onderscheiden: (1) de moedermaatschappij zet ter zake van het beleid enkel de (hoofd)lijnen uit en de dochtermaatschappij kleurt het (overige) beleid in, (2) de dochtermaatschappij bepaalt in (nauwe) samenspraak met de moedermaatschappij het beleid, waarbij deze laatste aan die eerste ook richtlijnen, aanwijzingen en instructies kan geven,10 en (3) de moedermaatschappij dicteert het beleid van haar dochtermaatschappij. Hierbij zij opgemerkt dat zelfs in geval van een sterk decentraal geleid concern waarin de moedermaatschappij louter de hoofdlijnen van het beleid van haar dochtermaatschappij bepaalt en deze overigens eigen beleid kan bepalen, dat beleid als zodanig weliswaar eigen kan zijn, maar dat bepaalde aspecten daarvan verstrengeld kunnen zijn met (onderdelen van) het concernbeleid11 als door de moedermaatschappij bepaald.12

Als men per groepsmaatschappij zou moeten beoordelen of het litigieuze beleid een gegronde reden oplevert om aan de juistheid daarvan te twijfelen, dan zou, strikt genomen, eerst het beleid ‘van’ iedere groepsmaatschappij moeten worden geïsoleerd, het beleidskluwen zou moeten worden ontward, teneinde te vermijden dat niet (mede) dat van een andere groepsmaatschappij in die beoordeling wordt betrokken. Gelet op het bovenstaande, lijkt mij dat echter niet, althans niet zonder meer of steeds, doenlijk (hoe wil de Ondernemingskamer, of de verzoeker, niet zijnde een concernfunctionaris, het beleid van de ene groepsmaatschappij scheiden van dat van de andere groepsmaatschappij?), noch wenselijk.13 Bovendien is er in geval van een beleidsautonomieloze dochtermaatschappij de facto geen sprake van beleid ‘van’ deze; haar beleid is dat van de moedermaatschappij. Overigens wordt in een gefragmenteerde benadering te veel uit het oog verloren dat, los van beleidsvermenging en het niet zelfstandig kunnen bepalen van eigen beleid, de moedermaatschappij op grond van de concernband zowel feitelijk als juridisch een enorme (sturende) invloed kan uitoefenen op, en haar beslissingen kunnen dito gevolgen hebben ten aanzien van, het beleid, daaronder begrepen de bepaling zowel als de uitvoering ervan, van haar dochtermaatschappij.14 Het beleid en de gang van zaken van de ene groepsmaatschappij kan dan ook niet, althans niet zonder meer of steeds, (volledig) los worden gezien van dat en die van een of meer andere groepsmaatschappijen; zulks dient zoveel mogelijk in onderling verband en samenhang te worden beschouwd. Hetzelfde geldt ten aanzien van de handelwijze van bestuurders in geval van (bijkans) volledige personele unies tussen de respectieve besturen ervan.

In dat licht, alsmede in aanmerking nemende dat het concern een rechtssubject sui generis is, kan de enquêteverzoeker zich met het aan zijn gegronde redenen-stelling ten grondslag gelegde keren tegen het beleid of de gang van zaken van het concern als zodanig, zonder dat hij dat beleid of die gang van zaken behoeft te (trachten te) individualiseren, te ontvlechten, of dat uit het verzoekschrift moet blijken dat materieel/feitelijk bij alle afzonderlijke groepsmaatschappijen dergelijke redenen aanwezig zijn. Vervolgens dient de Ondernemingskamer te beoordelen of de door de verzoeker aangevoerde argumenten ieder op zichzelf dan wel bij elkaar geveegd het oordeel kunnen dragen dat er gegronde redenen zijn om aan de juistheid van het beleid of de gang van zaken ‘van (het te enquêteren) concern’ – waarmee mede tot uitdrukking wordt gebracht dat het beleid van een concern in de regel een mengsel, een bundeling, van het beleid van de groepsmaatschappijen is waaruit het bestaat, en het beleid of de gang van zaken van die groepsmaatschappijen derhalve (in beginsel) niet geïsoleerd wordt beoordeeld, maar er te dier zake een coherente beoordeling plaatsvindt – te twijfelen. Niettemin kan, in uitzonderlijke gevallen, een gegronde redenen ‘bij’ één groepsmaatschappij een gegronde reden ‘van’ het concern opleveren.

Indien de Ondernemingskamer van oordeel is dat er gegronde redenen zijn om aan de juistheid van het beleid of de gang van zaken van het concern te twijfelen, waarbij (i) aan haar een ruime beoordelingsmarge moet worden gelaten en (ii) zij niet van tevoren behoeft vast te hebben gesteld dat de door haar aan haar beslissing ten grondslag gelegde feiten en/of omstandigheden niet aan de schuld of aan het toedoen van de verzoeker tot enquête te wijten zijn geweest,15 dan dient zij vervolgens een belangenafweging te maken, waarbij (1) aan haar wederom een ruime beoordelingsmarge moet worden gelaten en (2), hoewel zij ook moet letten op het belang van de verzoeker tot enquête en op de, voor zover bekend, belangen van de bij het concern betrokken, al dan niet in procesrechtelijke zin gekwalificeerde (videart. 282, eerste lid, Rv), belanghebbenden,16 het belang van het concern vooropstaat.17 De te maken belangenafweging kan fungeren als correctiemechanisme tegen het gelasten van exorbitante concernenquêtes.