V.5.2.3 Voorzitterschap van het bestuur

Ik begin bij de eerste beperking van de derde volzin van art. 2:129a/239a lid 1 BW. Wereldwijd wordt het voorzitterschap in 37% van de gevallen vervuld door de CEO.1 In de Verenigde Staten bijvoorbeeld, is de CEO regelmatig tevens de voorzitter van de board.2 Ook op Curaçao, St. Maarten en de BES-eilanden kan een uitvoerend bestuurder zonder meer tot voorzitter worden benoemd.3 In Nederland kan de CEO niet tegelijkertijd als voorzitter fungeren. Art. 2:129a/239a lid 1 BW staat daaraan in de weg. De vraag rijst waarom de wetgever deze beperking heeft opgenomen.

Eerder bleek al dat hier reeds tijdens de parlementaire behandeling van de Uitvoeringswet SE discussie over is gevoerd.4 Tweede Kamerlid Douma stelde destijds voor in art. 13 van de Uitvoeringswet vast te leggen dat het voorzitterschap slechts aan een niet-uitvoerend bestuurder kan worden opgedragen. Dit zou volgens hem de onafhankelijkheid van de bestuursvoorzitter van de SE ten goede komen.5 Het voorstel van Douma heeft de eindstreep niet gehaald. Het amendement werd verworpen.6

Tegen deze achtergrond wekt het geen verbazing dat de beperking niet in het voorontwerp van de Wet bestuur en toezicht was opgenomen. Zij kwam pas in het wetsvoorstel uit 2008 ten tonele.7 De minister voelde wel iets voor een niet-uitvoerend voorzitterschap, maar zag aanvankelijk niet de noodzaak van een wettelijke verankering in. Volgens hem zijn in de praktijk namelijk situaties denkbaar waarin het voor de hand ligt dat de voorzitter een uitvoerend bestuurder is.8 Bovendien staat de Aanbeveling van de Europese Commissie toe dat het voorzitterschap van het bestuur wordt vervuld door de CEO.9

Dat het voorontwerp uitvoerende bestuurders niet uitsloot van het voorzitterschap van het bestuur, stuitte op kritiek.10 De wetgever nam de kritiek ter harte. In het wetsvoorstel Wet bestuur en toezicht werd opgenomen dat het voorzitterschap niet kan worden opgedragen aan een uitvoerend bestuurder.11 Dat het voorzitterschap is voorbehouden aan een niet-uitvoerend bestuurder, bevordert volgens de minister onafhankelijk toezicht. Bovendien krijgt de toezichthoudende rol zo extra gewicht. Doordat de voorzitter de agenda bepaalt en er bijvoorbeeld op kan aandringen dat de niet-uitvoerende bestuurders in de meerderheid zijn, kan hij voorkomen dat de uitvoerende bestuurders een overheersende positie innemen, aldus de minister.12

Het voorschrift dat een uitvoerend bestuurder geen bestuursvoorzitter kan zijn, sluit aan bij de Code.13 Al sinds 2003 belet de Code dat de voorzitter uitvoerende bestuurstaken heeft (gehad).14 Een minder vergaande regel is te vinden in de UK Corporate Governance Code 2018. Volgens code provision 9 mogen enkel de functies van CEO en bestuursvoorzitter niet gecombineerd worden.15 “The chairman runs the board; the CEO the company” is de gedachte.16

De keuze van de wetgever om wettelijk vast te leggen dat de voorzitter geen uitvoerend bestuurder mag zijn, valt om hierboven genoemde redenen te billijken. De wettelijke vastlegging van het voorschrift komt de flexibiliteit van het Nederlandse vennootschapsrecht echter niet ten goede.17 Het is thans niet mogelijk een uitvoerend bestuurder tot voorzitter te benoemen, terwijl daar wel behoefte aan blijkt te bestaan. In de praktijk wordt dan ook op creatieve wijze van het voorschrift afgeweken. Zo is bij verschillende Nederlandse beurs-NV’s in den vreemde een ‘Senior Non-Executive Director’ of een ‘Presiding Director’ aangesteld.18 Deze niet-uitvoerende bestuurder vervult formeel de functie van voorzitter in de zin van art. 2:129a lid 1 BW.19 Opvallend is dat bij deze vennootschappen naast de ‘Senior Non-Executive Director’ regelmatig een uitvoerend bestuurder met de titel ‘Chairman’ fungeert.20 Het voorzitterschap wordt in dat geval de iure vervuld door een niet-uitvoerend bestuurder, maar de facto door een uitvoerend bestuurder.21 Bij Ferrari NV vervulde tot 2018 zelfs de CEO de voorzittersfunctie.22

Het voorschrift is kortom niet effectief. De vraag komt op of het raadzaam is het voorzitterschap open te stellen voor uitvoerende bestuurders. Bij deze vraag stond ook Bootsma stil.23 Hij schetste twee mogelijkheden. Allereerst kan in de wet worden vastgelegd dat een uitvoerend bestuurder geen voorzitter kan zijn, tenzij de statuten anders bepalen. Ook kan de keuze voor een niet-uitvoerende bestuursvoorzitter worden gehandhaafd, maar dan moet ‘paal en perk’ gesteld worden aan het omzeilen van de wettelijke regeling.24 Op welke wijze dat laatste moet gebeuren, laat Bootsma in het midden.

Bootsma zelf is voorstander van de eerste optie. Een statutaire afwijkingsmogelijkheid komt volgens hem de internationale bruikbaarheid en herkenbaarheid van het monistische bestuursmodel ten goede.25 Ook Van Olffen behoort tot deze school. Volgens hem behoren enkel voorschriften die op alle vennootschappen toepassing moeten vinden dwingend van aard te zijn. Daarvan is in dit geval geen sprake.26 Boschma e.a. huldigen een ander standpunt dan voornoemde auteurs. Uit de interviews die in het kader van de evaluatie van de Wet bestuur en toezicht zijn afgenomen, blijkt niet dat het voorschrift als beperkend wordt ervaren. Zij stellen dan ook voor de wettelijke regeling in de huidige vorm te handhaven.27

Ik sluit mij aan bij Bootsma en Van Olffen.28 Zoals ik in § II.4.3 al aangaf, beoogde de wetgever met de Wet bestuur en toezicht onder meer de bruikbaarheid van de rechtsvorm van de NV en de BV in nationale en internationale verhoudingen te vergroten. Bovendien moest de wettelijke verankering van het monistische bestuursmodel de herkenbaarheid van de geboden rechtsstructuren vergroten en – in het verlengde daarvan – het vestigingsklimaat aantrekkelijker maken.29 De wetgever is daar niet volledig in geslaagd. Hoewel dat niet in de interviews die in het kader van de evaluatie van de Wet bestuur en toezicht zijn afgenomen naar voren is gekomen,30 blijkt bij beursgenoteerde vennootschappen wel degelijk behoefte te bestaan aan een uitvoerende bestuursvoorzitter.31 Overigens werkt art. 2:129a/239a lid 1 BW ook voor niet-beursgenoteerde vennootschappen beperkend. Zo kunnen kleine vennootschappen met een oprichter die grootaandeelhouder is het voorzitterschap evenmin bij een uitvoerend bestuurder leggen. Mogelijk bestaat daar wel behoefte aan.32

In navolging van Timmerman ben ik van mening dat het ondernemingsrecht faciliterend behoort te zijn.33 Indien in de praktijk behoefte bestaat aan afwijking van een wettelijk voorschrift, dan moet het voorschrift die ruimte bieden. Een voorwaarde is uiteraard wel dat naleving van de wettelijke bepaling niet strikt noodzakelijk is.34 Dat is hier niet het geval, want in andere landen kan een uitvoerend bestuurder wél als voorzitter fungeren.35 Bovendien wijst Kersten erop dat niet bewezen is dat een bestuursmodel met een niet-uitvoerende voorzitter tot betere resultaten leidt.36 Het voorschrift dat de voorzitter een niet-uitvoerend bestuurder moet zijn, is derhalve niet zo fundamenteel dat het voor alle vennootschappen dwingend van aard moet zijn.37 Keuzevrijheid is op dit punt geboden. Anders dan Boschma e.a. zie ik al met al goede gronden de wet op dit punt te wijzigen.

Kersten oppert het voorschrift te schrappen. Bepalingen die voor beursvennootschappen gewenst zijn, horen volgens haar slechts thuis in de Corporate Governance Code.38 Dit voorstel gaat mij te ver. Ook voor niet-beursvennootschappen behoort het uitgangspunt te zijn dat de voorzitter een niet-uitvoerend bestuurder is. De heersende opvatting is – zoals gezegd – dat een niet-uitvoerende bestuursvoorzitter onafhankelijk en goed toezicht bevordert. Ik voel daarom meer voor het voorstel van Van Olffen. Hij stelt voor in art. 2:129a/239a lid 1 BW te bepalen dat een uitvoerend bestuurder geen voorzitter van het bestuur kan zijn, tenzij de statuten anders bepalen. “Daarmee wordt een belangrijke norm verschaft, maar blijft de nodige flexibiliteit bestaan”, aldus Van Olffen.39

Volgens Boschma e.a. moet het voorschrift wel op een ander punt worden aangepast. Zij menen dat art. 2:129a/239a lid 1 BW ruimte biedt voor de onjuiste uitleg dat het voorzitterschap kan worden opgedragen aan een derde, niet zijnde een bestuurder van de vennootschap.40 Boschma e.a. achten het tegen deze achtergrond raadzaam in de wet te verduidelijken dat de bestuursleden onderling moeten bepalen wie van hen als voorzitter optreedt.41

De minister vindt dat niet nodig. Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel Wet bestuur en toezicht rechtspersonen benadrukte hij dat het voorzitterschap moet worden opgedragen aan een niet-uitvoerend bestuurder. Hier is volgens hem sprake van ‘exclusiviteit’.42 Ik sluit mij bij de opvatting van de minister aan. Art. 2:129a/239a lid 1 BW ziet uitdrukkelijk op verdelen van bestuurstaken over de uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders. Het voorschrift dat het voorzitterschap van het bestuur niet aan een uitvoerend bestuurder kan worden toegedeeld, moet dan ook in deze context worden gelezen. Als de bestuurstaak niet aan een uitvoerend bestuurder kan worden opgedragen, moet de taak dus wel worden vervuld door een niet-uitvoerend bestuurder. De enige andere optie is dat het bestuur geen voorzitter aanwijst. De huidige formulering van art. 2:129a/239a lid 1 BW geeft mijns inziens geen ruimte aan de onjuiste uitleg dat het voorzitterschap van het bestuur kan worden opgedragen aan een derde. Aanpassing van art. 2:129a/239a lid 1 BW is ten aanzien van dit punt dan ook niet nodig.