5.6.3 Tijdstip en frequentie van informatieverstrekking

Zoals ook blijkt uit het eerste lid van artikel 2:11a Wetsvoorstel btrp is van belang dat het bestuur de raad van toezicht tijdig de voor de uitoefening van diens taak noodzakelijke gegevens verschaft.

Wat moet worden verstaan onder tijdig hangt af van de inhoud, de hoeveelheid en de complexiteit van de informatie. Tijdig wil naar mijn mening in ieder geval zeggen: op een dusdanig moment dat de raad van toezicht voldoende gelegenheid heeft om zich een oordeel te kunnen vormen over de ontvangen informatie. Bovendien hangt de vraag of de informatie tijdig is af van de rol en de bevoegdheden die de raad van toezicht in dat verband heeft. Indien in de statuten of in een reglement bepaald is dat de raad van toezicht goedkeuringsbevoegdheid heeft, zal de raad van toezicht moeten worden geïnformeerd voorafgaand aan de vergadering waarin wordt besloten over de goedkeuring. Over kwesties die publiciteitsgevoelig zijn of die imagoschade kunnen opleveren zal de raad van toezicht zo spoedig mogelijk geïnformeerd moeten worden.

Een onderwerp waarover de raad van toezicht onverwijld geïnformeerd moet worden betreft misstanden en onregelmatigheden binnen de stichting. Wat betreft beursvennootschappen bepaalt de NCGC dat de voorzitter van de raad van commissarissen door het bestuur onverwijld geïnformeerd wordt over signalen van (vermoedens van) materiële misstanden en onregelmatigheden binnen de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.1

De raad van toezicht dient in ieder geval in de gelegenheid te zijn naar aanleiding van de informatie een weloverwogen beslissing te nemen en zo nodig maatregelen te treffen. Bijvoorbeeld als bij een bepaalde transactie sprake is van belangenverstrengeling, dient de raad van toezicht zo spoedig mogelijk geïnformeerd te worden. Een voorbeeld is de vermeende belangenverstrengeling bij stichting Het Nieuwe Instituut (HNI) in 2015. De raad van toezicht van HNI liet een onafhankelijke onderzoekscommissie instellen teneinde onderzoek naar de belangenverstrengeling en de naleving van de Governance Code Cultuur uit te voeren. Uit het rapport van deze onderzoekscommissie blijkt dat de informatie over de tegenstrijdig belangtransactie pas na vijf maanden aan de raad van toezicht ter beschikking werd gesteld. Bovendien liet de voorzitter na om de overige leden van de raad van toezicht direct te informeren. Hierdoor had de raad van toezicht onvoldoende tijd om een weloverwogen beslissing te kunnen nemen, aldus de onderzoekscommissie.

Wat “noodzakelijke” gegevens zijn in verband met de toezichthoudende en adviserende taak, is evenmin vastomlijnd. Gezegd zou kunnen worden dat dit bepaald wordt door de redelijkheid.2 Onder noodzakelijke gegevens vallen in ieder geval gegevens die direct betrekking hebben op en relevant zijn voor de onderwerpen waarop toezicht wordt gehouden. Het gaat dus om informatie die de raad van toezicht nodig heeft om als toezichthouder naar behoren (met het oog op het belang van de stichting) te kunnen functioneren. Dit betreft niet alleen informatie die door het bestuur wordt verstrekt volgens vooraf gemaakte afspraken, maar ook andere informatie waarover het bestuur beschikt en waarvan hij weet of zou moeten weten dat de raad van toezicht deze nodig heeft om naar behoren te kunnen functioneren.

Om goed te functioneren heeft de raad van toezicht niet alleen informatie over de stichting zelf nodig, maar ook informatie over de omgeving waarin de stichting opereert (trends, maatschappelijke ontwikkelingen). Dit hoeft niet noodzakelijkerwijs informatie te zijn die het bestuur aan de raad van toezicht moet aanleveren, maar ook informatie die de raad van toezicht zelf dient te vergaren (bijvoorbeeld door het lezen van relevante publicaties en nieuwsberichten).

Van de raad van toezicht wordt, als gezegd, verwacht dat hij proactief is, ook ten aanzien van het verkrijgen van informatie. De omstandigheden kunnen meebrengen (bijvoorbeeld met het oog op continuïteit van de onderneming) dat het toezicht geïntensiveerd moet worden, in welk geval de raad van toezicht niet langer genoegen kan nemen met de informatie die het bestuur (of de adviseurs van het bestuur) normaliter aan hem verstrekt. De raad van toezicht zal dan kritische vragen moeten stellen, adequate (vervolg)informatie moeten verlangen en zo nodig zelf (nadere) noodzakelijke informatie moeten vergaren.3

Onder meer in de Van der Moolen-beschikking4 werd nadruk gelegd op de zogenoemde “haalplicht” van de raad van commissarissen ten aanzien van het vergaren van informatie. In de parlementaire geschiedenis van de Wet bestuur en toezicht is te lezen dat ook de wetgever uitgaat dat commissarissen onder omstandigheden zelf extra informatie ophalen. Daarbij wordt door de Minister van Justitie opgemerkt dat slechts de rechter kan beoordelen of een commissaris zich in een concreet geval voldoende heeft ingespannen om relevante informatie boven tafel te krijgen.5

Uit governancecodes en uit jurisprudentie in verband met stichtingen in de semipublieke sector volgt eveneens dat de raad van toezicht een eigen verantwoordelijkheid heeft voor actieve informatievergaring.6 Intensievere bemoeienis en het ophalen van extra informatie bij het bestuur en eventueel externe deskundigen wordt bijvoorbeeld verlangd wanneer het bestuur kiest voor een risicovol beleid, wanneer de stichting in financiële moeilijkheden verkeert, wanneer een tegenstrijdig belangsituatie wordt geconstateerd of wanneer de stichting een belangrijke transactie (zoals het aankopen van vastgoed) aangaat.7 Daarbij dient de raad van toezicht steeds te letten op signalen uit de organisatie waaruit blijkt dat er iets mis is, zoals cash flow problemen, onenigheid binnen het bestuur, het vertrek van meerdere belangrijke functionarissen of geconstateerde gebrekkige financiële informatie.8 De raad van toezicht kan in dergelijke situaties van het bestuur verlangen dat het uitgebreidere informatie verstrekt, maar ook op een regelmatiger basis rapporteert.