4.4.3.2 Het rechterlijk bevel (<verwijzing id="id-3698b307-fabf-48d8-a002-c1a11a7a9f85" linkstatus="valide">artikel 22verwijzing> Rv)

Ingevolge artikel 22 Rv kan de rechter in elke stand van het geding een partij bevelen haar stellingen toe te lichten of bepaalde, op de zaak betrekking hebbende stukken over te leggen. De grenzen van deze bevoegdheid, die verband houdt met artikel 21 Rv dat partijen gebiedt de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren, worden door artikel 24 Rv getrokken.1 Partijen bepalen de omvang van het geding. De rechter mag in zijn onderzoek naar de waarheid niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd treden. Een partij mag weigeren stellingen toe te lichten of stukken over te leggen, indien daarvoor ‘gewichtige redenen’ zijn. De wetgever heeft daarbij in de eerste plaats gedacht aan vertrouwelijke gegevens, waaronder vertrouwelijke bedrijfsgegevens. Een nadere invulling van het criterium ‘gewichtige redenen’ is aan de jurisprudentie overgelaten. 2 De rechter beslist of een weigering gerechtvaardigd is. Wanneer hij oordeelt dat dit niet het geval is, kan hij uit de weigering “de gevolgtrekkingen maken die hij geraden acht”, aldus artikel 22 Rv. De rechter beschikt over een arsenaal aan sancties.3 Indien weigering wel gerechtvaardigd is, vervalt de verplichting om stellingen toe te lichten of bepaalde stukken over te leggen.4 Artikel 22 Rv behelst een discretionaire bevoegdheid van de rechter.5 Partijen kunnen de rechter verzoeken toepassing te geven aan artikel 22 Rv. Een afwijzende beslissing moet worden gemotiveerd.6

Artikel 8:29 Awb is het bestuursrechtelijke pendant van artikel 22 Rv. In tegenstelling tot artikel 22 Rv biedt artikel 8:29 Awb partijen de mogelijkheid uitsluitend de rechtbank kennis te laten nemen van inlichtingen of stukken. Wanneer de rechtbank beslist dat beperkte kennisneming gerechtvaardigd is, kan zij slechts met toestemming van de andere partij mede op grondslag van die toelichtingen of stukken uitspraak doen. Wanneer die toestemming wordt geweigerd, moet de zaak naar een andere kamer worden verwezen.7 De wetgever wilde met de invoering van een met artikel 8:29 Awb vergelijkbare bepaling in het burgerlijk procesrecht de ervaringen van de bestuursrechter met deze voorziening afwachten.8 De Hoge Raad is minder afwachtend. In Lightning Casino/Nederlandse Antillen oordeelde hij onder verwijzing naar artikel 8:29 Awb dat beperkte kennisneming van inlichtingen of stukken een oplossing kan bieden in een civiele procedure.9 De Hoge Raad gaf aan dat de rechter de vraag of gewichtige redenen beperkte kennisneming kunnen rechtvaardigen, in het algemeen niet kan beantwoorden zonder kennis te nemen van de betrokken inlichtingen of stukken. Wanneer beperkte kennisneming gerechtvaardigd is, mag de rechter, in lijn met artikel 8:29 Awb, alleen met de toestemming van de andere partij mede op grond van die inlichten of stukken uitspraak doen.10 Artikel 22 Rv leent zich in beginsel voor toepassing in aanbestedingsgeschillen. 11 In verband met het door het HvJ gewezen arrest Varec moet de rechter daarbij rekening houden met een aantal belangrijke aspecten, in het bijzonder in geschillen over Europese aanbestedingen.12 Aanbestedende diensten zijn op grond van artikel 2.57 van de Aanbestedingswet 2012 verplicht de informatie die inschrijvers hun hebben verstrekt vertrouwelijk te behandelen.13 Zij ontlenen aan deze bepaling het recht om bepaalde gegevens niet mede te delen, indien openbaarmaking schade zou kunnen toebrengen aan de rechtmatige commerciële belangen van overheids- of particuliere ondernemingen of de eerlijke mededinging tussen ondernemingen erdoor zou kunnen worden aangetast.14 Volgens de Hoge Raad is een wettelijke geheimhoudingsplicht op zichzelf onvoldoende voor het aannemen van ‘gewichtige redenen’ in de zin van artikel 22 Rv, in welk geval een verplichting tot het verstrekken van inlichtingen of stukken vervalt. De rechter moet op basis van de omstandigheden van het geval beoordelen of de belangen die de geheimhoudingsplicht beoogt te beschermen, zwaarder wegen dan het zwaarwegende maatschappelijke belang dat in rechte de waarheid aan het licht komt.15 Dit leidt uitzondering, wanneer die afweging bij voorbaat in abstracto door de wetgever is gemaakt.16 Artikel 2.57 van de Aanbestedingswet 2012 lijkt niet als een dergelijk absolute geheimhoudingsplicht te kunnen worden beschouwd.17 Blijkens Varec hecht het HvJ in aanbestedingsgeschillen veel waarde aan waarheidsvinding. Het HvJ heeft namelijk geoordeeld dat de bevoegde beroepsinstantie moet kunnen beschikken over de informatie die vereist is om met volledige kennis van zaken uitspraak te kunnen doen, waaronder de vertrouwelijke informatie.18 Aanbestedende diensten kunnen dus niet eenvoudig met een beroep op gewichtige redenen een bevel om stellingen toe te lichten of bepaalde stukken over te leggen naast zich neerleggen. Gelet op het oordeel van het HvJ in Varec zal een rechter een beroep van de aanbestedende dienst op ‘gewichtige redenen’ moeten passeren.

Tot zover is Varec nog in te passen in artikel 22 Rv. In Varec oordeelde het HvJ echter voorts dat de geheimhoudingsplicht van aanbestedende diensten ingevolge het beginsel van effectieve rechtsbescherming tevens op de beroepsinstantie rust. Bijgevolg moet de beroepsinstantie kunnen beslissen dat informatie uit het dossier niet aan partijen en hun advocaten wordt doorgegeven, indien dat noodzakelijk is om de door het Unierecht gewenste bescherming van de eerlijke mededinging of van de rechtmatige belangen van de economische subjecten te verzekeren.19 De beroepsinstantie zelf moet in ieder geval wel over de vertrouwelijke informatie beschikken en mede op basis daarvan uitspraak kunnen doen.20 Op dit punt wringt de schoen. Artikel 22 Rv sluit namelijk niet uit dat in geval van ‘gewichtige redenen’ ook de rechter geen kennis kan nemen van de stukken.21 Een groter knelpunt is dat indien beperkte kennisneming gerechtvaardigd is, de rechter volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad alleen met de ondubbelzinnige toestemming van de andere partij mede op grond van die stukken uitspraak kan doen, terwijl het HvJ die toestemming niet zonder meer noodzakelijk acht.22

De door het HvJ in Varec voorgestelde oplossing van beperkte kennisneming van vertrouwelijke stukken maakt inbreuk op het in artikel 6 EVRM verankerde beginsel van hoor en wederhoor, dat onder meer vereist dat partijen kennis kunnen nemen van alle stukken op basis waarvan de rechter uitspraak doet. Dit is het HvJ niet ontgaan.23 Volgens het HvJ is het beginsel van hoor en wederhoor echter niet absoluut. Fundamentele rechten van derden of een belangrijk algemeen belang zouden een beperking op dit beginsel kunnen rechtvaardigen.24 Het HvJ gaat voor drie ankers liggen. Ten eerste zou het in artikel 8 EVRM verankerde recht op eerbiediging van het privéleven, waaronder tevens beroeps- en handelsactiviteiten zouden zijn begrepen, een beperking op het beginsel van hoor en wederhoor kunnen rechtvaardigen.25 Een tweede mogelijke rechtvaardigingsgrond vindt het HvJ in de bescherming van zakengeheimen, dat het HvJ zelf als algemeen beginsel heeft erkend.26 In de derde en laatste plaats is het behoud van een eerlijke mededinging bij aanbestedingen een beschermingswaardig algemeen belang, dat een inbreuk op het beginsel van hoor en wederhoor zou kunnen rechtvaardigen.27 Het HvJ geeft aan dat de beroepsinstantie over de vertrouwelijke informatie moet kunnen beschikken en voorts, dat de partij op wie de vertrouwelijke informatie betrekking heeft, in de gelegenheid moet worden gesteld om een beroep te doen op het vertrouwelijke karakter van informatie,28 maar laat de afweging van het recht op toegang tot informatie uit het procesdossier en het recht op bescherming van vertrouwelijke informatie en zakengeheimen over aan de nationale rechter.29

Het HvJ heeft zich in Varec nadrukkelijk op het terrein van grondrechten begeven. Onzeker is of de door het HvJ genoemde belangen in de ogen van het EHRM een inbreuk op het beginsel van hoor en wederhoor kunnen rechtvaardigen.30 De uitspraken van het EHRM waarnaar het HvJ verwijst ter rechtvaardiging van de inbreuk op het beginsel van hoor en wederhoor door beperkte kennisneming van stukken, hebben betrekking op strafzaken en zijn geen overtuigend precedent. Volgens Widdershoven en Barkhuysen kan niet worden uitgesloten dat afstemming heeft plaatsgevonden tussen het HvJ en het EHRM.31 Uit het arrest kan dit echter niet worden afgeleid. Het HvJ heeft kortom de nationale rechter een lastige taak opgedragen.32 Telkens wanneer de nationale rechter in een aanbestedingsgeschil wordt geconfronteerd met een botsing van het recht op toegang tot informatie uit het procesdossier met het recht op bescherming van vertrouwelijke informatie en zakengeheimen en het algemeen belang van het behoud van een eerlijke mededinging, zal hij moeten proberen de betrokken belangen te verzoenen.33 Eventuele inbreuken op een grondrecht moeten worden getoetst aan de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit. Daarbij kan de aard van informatie een rol spelen.34 In het algemeen hebben eenheidsprijzen een vertrouwelijker karakter dan referentieopdrachten, om maar een voorbeeld te noemen. Voor de vorm van informatieverstrekking biedt de jurisprudentie van de Hoge Raad en de literatuur de rechter handvaten. Soms kan verstrekking van informatie in geschoonde vorm uitkomst bieden. 35 Een andere mogelijke oplossing is vertrekking van de informatie aan uitsluitend de advocaten van procespartijen.36 Het HvJ lijkt echter geen groot voorstander van deze laatste oplossing te zijn.37 De Nederlandse wetgever evenmin.38 Bovendien lijkt op grond van de jurisprudentie van de Hoge Raad voor deze vorm van beperkte kennisneming de toestemming van procespartijen noodzakelijk. Het komt in de praktijk voor dat partijen op verzoek van de rechter medewerking te verlenen aan beperkte kennisneming. 39 Dit bespaart de rechter lastige afwegingen.

Artikel 22 Rv behelst in beginsel een discretionaire bevoegdheid van de rechter.40 Dit kan geen uitweg zijn voor de rechter uit lastige afwegingen van tegenstrijdige belangen. De nationale rechter is namelijk op grond van het effectiviteitsbeginsel gehouden de inschrijver die in bewijsnood verkeert tegemoet te komen door gebruik te maken van alle procedurele middelen die hem ter beschikking staan.41 Hij is verplicht de aangesproken aanbesteder te bevelen stukken in het geding te brengen die relevant zijn voor de beoordeling van het geschil.42