8.5.4 De moedermaatschappij hoeft de crediteuren niet individueel in te lichten dat zij de procedure voor de beëindiging is gestart

In 1993 heeft de OK – mijns inziens ten onrechte – geoordeeld dat het beroep van een moedermaatschappij op de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid tegenover een crediteur onaanvaardbaar is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, omdat de moedermaatschappij de crediteur niet individueel had ingelicht dat zij de procedure was gestart om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen.1 De OK merkt op dat de moedermaatschappij weet dat de 403-maatschappij slechts één crediteur heeft, en dat deze een aanzienlijke (grotendeels) opeisbare vordering heeft. Daarnaast wijst de OK erop dat de moedermaatschappij de aankondiging dat en waar de door haar gedeponeerde mededeling van het voornemen om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen ter inzage ligt, heeft geplaatst in het Nederlands Dagblad. De moedermaatschappij moet zich ervan bewust zijn geweest dat de crediteur waarschijnlijk geen kennis zou nemen van deze aankondiging. Zij weet namelijk dat de crediteur rooms-katholiek is en dat het Nederlands Dagblad zich specifiek richt op orthodox protestantse lezers. Deze omstandigheden brengen volgens de OK mee dat de moedermaatschappij de crediteur erop had moeten wijzen dat zij was begonnen met de procedure om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen. Aangezien de moedermaatschappij de crediteur niet heeft ingelicht, is het beroep op de beëindiging volgens de OK onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Ten overvloede overweegt de OK dat het Nederlands Dagblad niet heeft te gelden als een landelijk verspreid dagblad in de zin van art. 2:404 lid 3 sub b BW.2

Hoewel ik mij kan vinden in de uitkomst van bovenstaande uitspraak, onderschrijf ik de twee kanttekeningen die in de literatuur ten aanzien van deze uitspraak zijn geplaatst. Ten eerste wijzen verschillende auteurs er terecht op dat de OK de redelijkheid en billijkheid niet in haar oordeel had moeten betrekken.3 Aangezien de moedermaatschappij geen aankondiging heeft geplaatst in een landelijk verspreid dagblad, is niet voldaan aan alle voorwaarden voor de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid. De OK had daarom moeten oordelen dat deze aansprakelijkheid niet is beëindigd. De moedermaatschappij kan dus geen beroep doen op de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid en een dergelijk beroep is dus ook niet onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid.

Een tweede kanttekening ten aanzien van de uitspraak van de OK is dat uit art. 2:404 BW geen verplichting vloeit voor de moedermaatschappij om crediteuren individueel in te lichten dat zij is gestart met de procedure om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen.4 Het is de eigen verantwoordelijkheid van een crediteur om na te gaan of de moedermaatschappij een mededeling heeft gedeponeerd van het voornemen om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen en een aankondiging daarvan heeft geplaatst in een landelijk verspreid dagblad. Naar mijn mening kan een moedermaatschappij weliswaar onder bijzondere omstandigheden verplicht zijn om een individuele crediteur te informeren over een lopende procedure om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen, maar deze verplichting ontstaat slechts als gevolg van een bepaalde handeling van de crediteur jegens de moedermaatschappij. Een dergelijk situatie doet zich voor als de crediteur de moedermaatschappij tijdens de verzetstermijn aansprakelijk stelt op grond van de 403-verklaring, of als de crediteur al een keer verzet heeft ingesteld maar de moedermaatschappij een nieuwe procedure is begonnen om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen – ik kom later terug op deze twee situaties.5 Maar op de moedermaatschappij rust geen algemene verplichting om crediteuren zonder meer te moeten informeren dat de procedure voor de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid is gestart. Dat de moedermaatschappij weet dat de 403-maatschappij slechts één crediteur heeft, maakt dit niet anders.

Daargelaten dat in de casus van de uitspraak bij de OK de overblijvende aansprakelijkheid niet is beëindigd – waar ik hierboven al op wees –, meen ik dat de OK ten onrechte heeft geoordeeld dat het beroep van de moedermaatschappij op de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid jegens de crediteur onaanvaardbaar is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid omdat de moedermaatschappij de crediteur niet heeft ingelicht dat zij de procedure daartoe was begonnen. Naar mijn mening had de OK slechts kunnen oordelen dat het beroep op de beëindiging onaanvaardbaar is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid omdat de moedermaatschappij op een zodanige wijze heeft gehandeld dat zij wist of behoorde te weten dat het voor de crediteur redelijkerwijs niet mogelijk zou zijn om de aankondiging in het dagblad op te merken.

Als een crediteur wil dat hij individueel moet worden ingelicht als de moedermaatschappij de overblijvende aansprakelijkheid wil beëindigen, moet hij dat contractueel laten vastleggen. Het is aan te raden dat de crediteur daarvoor een overeenkomst aangaat met de moedermaatschappij in plaats van met de 403-maatschappij.6 De eventuele schade die de crediteur lijdt als hij niet vooraf wordt ingelicht over de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid, is het gedeelte van de vordering op de 403-maatschappij dat niet verhaalbaar is. De 403-maatschappij zal niet in staat zijn deze schade te vergoeden.

De crediteur kan met de moedermaatschappij overeenkomen dat hij individueel moet worden ingelicht als de moedermaatschappij een aankondiging plaatst in een landelijk verspreid dagblad dat zij een mededeling heeft gedeponeerd van het voornemen om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen.7^,8 De dag na de publicatie van deze aankondiging begint namelijk de termijn van twee maanden te lopen waarin de crediteur verzet kan instellen tegen het voornemen van de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid.9 Indien de moedermaatschappij vervolgens de crediteur niet vooraf individueel inlicht, pleegt zij een wanprestatie. De crediteur kan dan een vordering tot schadevergoeding instellen tegen de moedermaatschappij. Daarnaast is verdedigbaar dat in een dergelijk geval het beroep van de moedermaatschappij op de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid jegens de crediteur onaanvaardbaar is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. De crediteur kan de moedermaatschappij dan nog steeds aansprakelijk stellen op grond van de ingetrokken 403-verklaring.