4.6.1 Inleiding

144. Het is van groot belang dat het pre-insolventieakkoordproces tijdig wordt gestart. De slagingskans van de ‘turnaround’ neemt daarmee aanzienlijk toe.1 Een andere reden om het pre-insolventieakkoordproces op tijd te initiëren is gelegen in het feit dat het doorlopen van de procedure al snel enkele weken in beslag neemt. Indien de onderneming zich al in een fase van acute liquiditeitsproblemen bevindt (vgl. §2.2) is het onwaarschijnlijk dat de onderneming gedurende het akkoordproces draaiende kan worden gehouden, terwijl dit doorgaans essentieel is om de reorganisatie te laten slagen. Het faciliteren van tijdig ingrijpen betekent echter niet dat op elk de aanbieder welgevallig moment een pre-insolventieakkoord mag worden aangeboden. Het feit dat een reorganisatie op een bepaald moment – vergeleken bij alternatieve scenario’s – in het belang is van de gezamenlijke crediteuren (uitgangspunt 1), brengt niet automatisch mee dat een opgedrongen inbreuk op de rechten van individuele vermogensverschaffers gerechtvaardigd is. Dat zij de zekerheid krijgen dat zij met het akkoord niet slechter af zijn dan in het alternatieve scenario (uitgangspunt 2), en dat de waarde conform de rangorde wordt verdeeld (uitgangspunt 3) doet daaraan niet af.

Het akkoord kan worden gezien als een vroegtijdige afrekening. Als gevolg van de homologatie van het akkoord wordt de voor verdeling beschikbare waarde op een eerlijke wijze verdeeld over de vermogensverschaffers. De partijen die op dat moment out of the money zijn, verliezen hun rechten. Als gevolg hiervan verliezen deze partijen hun aanspraken op de toekomstige waarde die de onderneming kan genereren. Een dergelijke handelwijze maakt inbreuk op het uitgangspunt dat schuldenaren ook met hun toekomstige vermogen aansprakelijk zijn voor hun schulden. Voor de rechtvaardiging van inbreuken op de rechten van vermogensverschaffers is van essentieel belang hoe reëel de dreiging van een faillissement is. De financiële moeilijkheden moeten van dien aard zijn dat het afrekenmoment nabij is. Indien dat het geval is, treedt ook de hiervoor besproken normerende kracht van de paritas creditorum in werking. In paragraaf §4.6.2 wordt uiteengezet waarom dwangdeelname aan het akkoord slechts gerechtvaardigd is indien er zeer serieuze financiële problemen bestaan. Hoe ernstig de financiële problemen minimaal dienen te zijn, komt in §4.6.3 aan bod.