2.3.1 De professionele cliënt

De eerste categorie cliënt in het systeem van de cliëntclassificatie in MiFID is de professionele cliënt. De categorie van de professionele cliënt bestaat uit vier subgroepen, namelijk financiële ondernemingen, nationale en regionale overheden, ‘grote ondernemingen’ en andere institutionele cliënten. Ik ga hierna eerst in op de reikwijdte van deze vier subgroepen en bespreek vervolgens kort de aannames en implicaties wanneer een cliënt als professioneel kwalificeert.

De eerste subgroep bestaat kort gezegd uit financiële ondernemingen. Dit zijn entiteiten die een vergunning moeten hebben of gereglementeerd moeten zijn om op een financiële markt actief te mogen zijn. Meer concreet zijn dit kredietinstellingen, beleggingsondernemingen, andere vergunninghoudende of gereglementeerde financiële instellingen, verzekeringsondernemingen, instellingen voor collectieve beleggingen en de beheermaatschappijen daarvan, handelaren in grondstoffen en van grondstoffen afgeleide instrumenten, plaatselijke ondernemingen1, andere institutionele cliënten en pensioenfondsen en de beheermaatschappijen daarvan.2

De tweede subgroep bestaat uit ‘grote ondernemingen’. Er moet sprake zijn van een onderneming die aan ten minste twee van de volgende omvangvereisten voldoet: een balanstotaal van twintig miljoen euro, een netto-omzet van veertig miljoen euro en een eigen vermogen van twee miljoen euro.3 De onderneming moet op individueel niveau aan deze omvangvereisten voldoen.4

Om te kunnen bepalen of een cliënt tot deze tweede subgroep behoort, is van belang wanneer sprake is van een onderneming. Het zijn van een onderneming is immers één van de voorwaarden om tot deze subgroep te behoren. MiFID definieert dit begrip niet, maar het Hof van Justitie heeft het begrip onderneming wel nader ingevuld. Een onderneming is elke eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze van financiering van de eenheid.5 Bij economische activiteiten moet het gaan om activiteiten van industriële of commerciële aard die bestaan uit het aanbieden van goederen of diensten op de markt.6 Typische overheidstaken zijn niet economisch.7 Onder andere bij decentrale overheden valt soms te betwijfelen of zij wel als een onderneming aan te merken zijn. Enerzijds behartigen zij publieke belangen of zijn zij verbonden met traditionele instellingen, anderzijds begeven zij zich wel gewoon op de markt. Om te bepalen of er sprake is van een economische activiteit en dus gesproken kan worden van een onderneming, kunnen de volgende aanknopingspunten van belang zijn. In het algemeen duidt betaling en het dragen van financiële risico’s op een economische activiteit, evenals daadwerkelijke concurrentie. Voor een economische activiteit is een winstoogmerk niet noodzakelijk en economische activiteiten zijn niet beperkt tot de klassieke economische sector.8

Ondanks het feit dat de voorgaande uitleg van het begrip onderneming niet specifiek is gedaan in het kader van MiFID, maar vooral in mededingingsrechtelijke context, biedt deze uitleg mijns inziens wel handvatten voor de interpretatie van het begrip onderneming bij de cliëntclassificatie. Ook vanuit nationaalrechtelijk perspectief lijkt het mij het meest zuiver bij de definiëring van het begrip onderneming op Europeesrechtelijk niveau aan te sluiten. Mocht er op nationaalrechtelijk niveau namelijk enige onduidelijkheid ontstaan over de interpretatie van dit begrip, dan is de interpretatie van het Hof door richtlijnconforme interpretatie bepalend.9 Niets wijst erop dat de subgroep van de ‘grote onderneming’ is voorbehouden aan private partijen, indien maar aan het criterium van de ‘onderneming’ wordt voldaan.10

De derde subgroep bestaat uit nationale en regionale overheden, overheidsorganen die de overheidsschuld beheren, centrale banken, internationale en supranationale instellingen en andere vergelijkbare organisaties.11 Een aantal van deze partijen verdient enige toelichting. Tot internationale en supranationale instellingen behoren onder andere de Wereldbank, het Internationaal Monetair Fonds en de Europese Investeringsbank.12 Ten aanzien van centrale banken is noemenswaardig dat MiFID deze zo veel mogelijk buiten haar werkingssfeer wil houden. Daarop geldt de uitzondering van instellingen met overheidskapitaal die een commerciële opdracht hebben of waarvan de opdracht is gerelateerd aan het verwerven van deelnemingen.13 Bij regionale overheden valt te denken aan bijvoorbeeld de Duitse deelstaten en de régions in Frankrijk en België. Provincies, waterschappen en gemeenten vallen daar uitdrukkelijk niet onder.14 Tot deze derde subgroep behoren tevens uitdrukkelijk geen lokale overheden.15 Nederlandse publieke en semi-publieke instellingen behoren dus niet tot deze subgroep.

De vierde en laatste subgroep bestaat uit andere institutionele cliënten wier belangrijkste activiteit bestaat uit het beleggen in financiële instrumenten, het verrichten van securitisaties of andere financiële transacties.16 Het is van belang deze subgroep goed te onderscheiden van ‘andere institutionele cliënten’. Laatstgenoemden behoren namelijk tot de eerste subgroep van de professionele cliënt. Indien er onduidelijkheid bestaat over het feit of de belangrijkste activiteit daadwerkelijk bestaat uit één van voorgenoemde activiteiten, ligt het voor de hand om aan te nemen dat dit niet het geval is. De cliënt behoort dan niet tot deze vierde subgroep en is, indien hij ook niet tot de andere subgroepen behoort, een niet-professionele cliënt. Om een juist niveau van bescherming te bieden, moet de beslissing bij twijfel in het voordeel van de cliënt uitvallen. Hij geniet dan de meeste bescherming en dat is gezien het doel van de cliëntclassificatie een wenselijke uitkomst. Het gaat immers om het creëren van een juist niveau van beleggersbescherming.17 Tot deze subgroep behoren bijvoorbeeld private-equity-fondsen of entiteiten opgericht voor securitisatiedoeleinden of andere financiële transacties. Bij securitisatie gaat het om het verhandelbaar maken van vermogenstitels of schuldtitels in de vorm van waardepapier. Bij securitisatie van hypotheken, kredieten en andere vorderingen gaat het om het te gelde maken van activa door middel van nieuw uit te geven financiële instrumenten die recht geven op de kasstromen gerelateerd aan de activa.18 Ook is het mogelijk dat special purpose vehicles tot deze subgroep behoren.19

Wanneer de beleggingsdienstverlener concludeert dat een cliënt behoort tot één van de hiervoor besproken subgroepen, dan merkt hij de cliënt aan als professionele cliënt. Hiervoor hoeft de cliënt geen toestemming te geven.20 Wel moet de beleggingsdienstverlener de cliënt op de hoogte brengen van deze kwalificatie en van het feit dat hij die kwalificatie in acht zal nemen. Eveneens moet hij de cliënt informeren over de mogelijkheid om te verzoeken om een wijziging van de classificatie en daarmee een grotere mate van bescherming te verwerven.21

Naast het feit dat de cliënt een professionele cliënt is indien hij tot één van de vier subgroepen behoort, behoren tot de categorie van professionele cliënten ook cliënten die een geslaagd beroep tot opt up doen. Die cliënten behoren niet tot één van de zojuist besproken subgroepen maar voldoen aan een aantal voorwaarden die in paragraaf 2.3.4.1 aan bod komen.

MiFID gaat er vanuit dat bij cliënten die kwalificeren als professionele cliënten een bepaalde mate van ervaring, kennis en deskundigheid aanwezig is. Professionele cliënten kunnen daarom op een meer zelfstandige wijze beleggingsbeslissingen nemen en de risico’s die zij lopen beter inschatten dan niet-professionele cliënten.22 Verder verwacht MiFID dat zij zelf in staat zijn om te bepalen welke informatie zij nodig hebben om een goed gefundeerde beleggingsbeslissing te maken. Dit blijkt onder andere uit de toepasselijkheid van de informatieplicht. Deze aannames lijken mij gerechtvaardigd nu de lat om te kwalificeren als professionele cliënt vrij hoog ligt. Indien een cliënt die drempel behaalt, is een lager beschermingsniveau gerechtvaardigd. De aannames bij de professionele cliënt leiden ertoe dat de beleggingsdienstverlener bij professionele cliënten niet alle onderdelen van de MiFID-loyaliteitsverplichting in acht hoeft te nemen. Daarnaast zijn vooral op uitwerkingsniveau nuances aangebracht in vergelijking met de niet-professionele cliënt. Een uitgebreide bespreking van het verschil in zorgplicht volgt in paragrafen 2.4 en 2.5. Aangezien de aannames grote implicaties hebben, is het van belang de categorie van de professionele cliënt eng uit te leggen.23