7.9.1 Noodzakelijke en nuttige administratievoorwaarden

Het doel van de certificering. Hoewel dit primair een aspect is om in de doelomschrijving van de STAK neer te leggen, heeft het naar mijn mening ook meerwaarde om in de administratievoorwaarden nogmaals op te nemen met welk doel of doelen de certificering plaatsvindt. De verbintenisrechtelijke rechtsverhouding tussen STAK en certificaathouder wordt ingevuld door de administratievoorwaarden en indien de maatschappelijke aanvaardbaarheid2 of (de zin van) het voortbestaan daarvan3 ter discussie worden gesteld, heeft de STAK mogelijk een sterkere positie om de certificering te handhaven als ook uit de administratievoorwaarden duidelijk blijkt met welk(e) doel(en) deze in het leven geroepen is.

Een vervreemdingsverbod, dat regelt dat de STAK de gecertificeerde goederen niet mag vervreemden, behoudens in geval van decertificering of eventueel met toestemming van de certificaathouder, dit laatste aannemend dat het voortdurende bezit van de specifieke goederen niet noodzakelijk is in het licht van het doel van de certificering. Een aanvullende uitzondering kan zijn dat zekerheidsrechten ten gunste van de certificaathouders gevestigd kunnen worden op het gecertificeerde vermogen. Indien het gecertificeerde vermogen bestaat uit beleggingen en mutaties daarin wenselijk zijn, dient uiteraard geen vervreemdingsverbod opgenomen te worden, maar kan bijvoorbeeld een bepaalde inspraak gegeven worden aan de certificaathouders ter zake van het beleggingsbeleid (zie hierna). Met oog op de werking van een vervreemdingsverbod naar derden toe, dient dit overigens ook in de statuten van de STAK opgenomen te worden, zie paragraaf 7.8.3.

De certificaten zullen in beginsel op naam zijn, in welk geval veelal een certificaathoudersregister ingesteld zal worden. In aanvulling daarop moeten de certificaathouders4 verplicht worden om de daarvoor benodigde gegevens aan de STAK te verschaffen, alsmede eventuele wijzigingen door te geven. Logischerwijs voorziet deze regeling voorts in een recht op inzage of een uittreksel uit het register voor die personen wier gegevens zijn opgenomen. In samenhang met het certificaathoudersregister kan tevens bepaald worden of de certificaathouders recht hebben op een certificaatbewijs.

Een bepaling die aangeeft waar de (hoofd)vordering van de certificaathouder op ziet, dat wil zeggen diens aanspraak ter zake van het gecertificeerde vermogen. Daarbij kan een certificaat gekoppeld zijn aan een specifiek goed, bijvoorbeeld een certificaat voor een aandeel met een bepaald nummer, of recht geven op een evenredig aandeel in het gecertificeerde vermogen.

Een doorstootverplichting, dat wil zeggen een bepaling die de STAK verplicht om inkomsten uit het gecertificeerde vermogen binnen een bepaalde tijd door uit te keren aan de certificaathouders. Een verplichting tot het onmiddellijk dooruitkeren van inkomsten hangt samen met de fiscale voorwaarden die onder meer worden gesteld aan het zonder heffing van inkomstenbelasting kunnen certificeren van aanmerkelijkbelangaandelen.5 Bij vermogensbestanddelen waarbij geen fiscale facilitering noodzakelijk is, hoeft een dergelijke verplichting niet opgenomen te worden en kan de STAK de vrijheid krijgen om inkomsten te herinvesteren. Zeker bij een certificering gericht op de lange termijn kan het wenselijk zijn om de STAK (enige) discretionaire bevoegdheid te geven ter zake van het al dan niet doen van uitkeringen. Gezien de omstandigheid dat de STAK echter bij het uitoefenen van een dergelijke bevoegdheid rekening moet houden met de gerechtvaardigde belangen van de certificaathouders en deze niet onevenredig mag schaden, ben ik overigens van mening dat het gedurende de langere termijn oppotten van inkomsten, terwijl wel middelen beschikbaar zijn voor uitkeringen, de door de STAK jegens de certificaathouders in aanmerking te nemen redelijkheid en billijkheid in beginsel zal schaden.6

In het algemeen ben ik van mening dat de administratievoorwaarden in elk geval moeten voorzien in de verplichting voor de STAK om zodanige uitkeringen aan de certificaathouders te doen, dat deze daarmee de eventueel door hen in verband met het bezit van de certificaten of inkomsten van het gecertificeerde vermogen verschuldigde (inkomsten)belasting kunnen voldoen. Indien geheel geen uitkeringen plaatsvinden, maar de certificaathouders wel belasting moeten betalen, hetgeen zich bij bijvoorbeeld gecertificeerd box 3-vermogen voor zal doen, zouden zij in financiële problemen kunnen komen. Een dergelijke fiscale vergoedingsclausule ondervangt dit probleem.

De vorm waarin uitkering plaatsvindt: veelal zullen deze bestaan uit liquide middelen, die direct kunnen worden uitgekeerd, maar bij bijvoorbeeld stockdividend is het niet wenselijk om de verkregen aandelen aan de certificaathouders uit te keren. In plaats daarvan zal geregeld moeten worden dat de STAK certificaten voor de verkregen aandelen (of andere inkomsten) uitkeert. In feite kan dit gezien worden als een herinvestering van de inkomsten door middel van toevoeging aan het gecertificeerde vermogen, in plaats van een uitkering.

Regeling ter zake van tenietgaan of vervanging van het gecertificeerde vermogen: het is mijns inziens zinvol om, in elk geval bij tenietgaan aangezien dit buiten de macht van betrokkenen ligt, te regelen of dit leidt tot decertificering (zie ook punt (o) hierna).

Regeling voor verrekening van kosten, aangezien het beheer van het gecertificeerde vermogen kosten met zich brengt, die voor rekening van de certificaathouder dienen te komen, als economisch gerechtigde tot deze goederen. De desbetreffende kosten zullen eerst voldaan worden door de STAK, die deze vervolgens moet kunnen verhalen op de certificaathouder. De eenvoudigste wijze om dit te bewerkstelligen is door te bepalen dat de STAK deze kosten mag verrekenen met inkomsten uit het gecertificeerde inkomsten, alvorens deze inkomsten aan de certificaathouder worden uitgekeerd. Deze bepaling kan logischerwijs dan ook deel uitmaken van de regeling die de STAK verplicht tot dooruitkering van ontvangen (netto)inkomsten.7

De wijze waarop certificaten overgedragen kunnen worden dient geregeld te worden.8 Deze regeling kan twee aspecten omvatten: (i) de wijze waarop de overdracht juridisch ingekleed wordt, zoals in paragraaf 7.7.3.1 aangegeven is mijn inziens contractsoverneming op dit punt aan te raden, en (ii) de formaliteiten voor de overdracht. Voor wat betreft dat laatste is gezien zowel in geval van cessie als bij contractsoverneming een onderhandse akte vereist, in combinatie met mededeling aan de STAK respectievelijk medewerking van de STAK.9 Het is evenwel niet ongebruikelijk en vanuit bewijstechnisch perspectief zinvol om als vormvoorschrift te stellen dat de overdracht geschiedt per notariële akte.

Indien het uitgangspunt is dat de overdracht plaatsvindt door middel van contractsoverneming,10 kan eventueel in de administratievoorwaarden tevens een regeling opgenomen worden voor het bij voorbaat verlenen van medewerking hieraan door de STAK. Bij certificering met oog op vermogensbescherming is een ongeclausuleerde medewerking bij voorbaat vanzelfsprekend niet passend, aangezien niet wenselijk is dat de STAK onverhoopt geconfronteerd wordt met een haar onwelgevallige certificaathouder, maar de medewerking kan ook onder voorwaarden worden verleend. Een situatie waaraan in dit verband gedacht kan worden is medewerking bij voorbaat aan overdrachten die op grond van de statuten reeds verplicht zijn als gevolg van een aanbiedingsverplichting.

Desgewenst kunnen bepalingen worden opgenomen die de overdraagbaarheid van de certificaten geheel of gedeeltelijk beperken.11 De wenselijkheid c.q. aanvaardbaarheid van het volledig uitsluiten van de overdraagbaarheid kan ter discussie worden gesteld12, maar beperkingen in de overdraagbaarheid in de vorm van een blokkeringsregeling13 of kwaliteitseisen aan de certificaathouders kunnen bij certificering in familiale context grote meerwaarde hebben. Indien voorzien wordt in kwaliteitseisen dient in combinatie daarmee een aanbiedingsverplichting opgenomen te worden, voor de situatie dat de certificaten krachtens huwelijksvermogensrecht of erfrecht in handen komen van een persoon die niet aan de kwaliteitseisen voldoet. Een andere vorm van beperking van de overdraagbaarheid is voorts het uitsluiten van het vestigen van rechten van pand of vruchtgebruik op de certificaten.

Aan de certificaathouders kan een vorm van inspraak in het beleid van de STAK gegeven worden. Welke vorm deze inspraak kan hebben, hangt in hoge mate samen met de aard van het vermogen en hoeverre zich dit voor inspraak leent, maar wordt tevens bepaald door de mate waarin de insteller invloed van de certificaathouders wenselijk heeft geacht. In het algemeen kan de eventuele invloed van de certificaathouder zich in dit verband richten op twee onderwerpen:

De inspraak van de certificaathouders kan bovendien meerdere gradaties hebben, lopend van een mogelijkheid om zelf een initiatief te nemen (bijvoorbeeld een instructierecht voor de STAK om op een bepaalde wijze te stemmen op gecertificeerde aandelen), naar een goedkeurings-/vetorecht voor (belangrijke) beslissingen van de STAK tot een vorm van overleg als zwakste variant, waarbij de STAK weliswaar de certificaathouders moet raadplegen alvorens (belangrijke) beslissingen te nemen, maar zij verder niet op enige wijze gebonden is aan de mening van de certificaathouders te dier zake.

Bij het voor langere tijd scheiden van zeggenschap en economisch belang past het niet om de certificaathouders daadwerkelijke invloed te geven in de zin dat zij de STAK kunnen instrueren, maar hun de mogelijkheid geven om beslissingen die voor hen van grote invloed zijn te blokkeren of de STAK ten minste te verplichten de certificaathouders te raadplegen, kan mijns inziens wel meerwaarde hebben. Een dergelijke regeling kan bovendien het evenwicht tussen (het bestuur van) de STAK en de certificaathouders bevorderen.

De beheersovereenkomst tussen de certificaathouder en de STAK en daarmee de kenmerken van het daaruit voortvloeiende vorderingsrecht van de certificaathouder worden met name bepaald door de administratievoorwaarden. Een regeling voor de wijze waarop deze eventueel gewijzigd kunnen worden is daarom van groot belang. De verdeling van de invloed van STAK respectievelijk certificaathouder is bovendien van invloed op het evenwicht tussen hun respectievelijke posities. Indien niet voorzien wordt in een wijzigingsmogelijkheid zal voor de wijziging van de administratievoorwaarden de medewerking van iedere certificaathouder noodzakelijk zijn, althans voor wat betreft zijn persoonlijke beheersovereenkomst met de STAK:14 de certificeringsovereenkomst kan in beginsel niet eenzijdig door één partij hierbij gewijzigd worden, alle partijen zullen hiermee akkoord moeten gaan.15

Een regeling voor de wijziging van de administratievoorwaarden kent als uitersten eenzijdige wijziging door de STAK en eenzijdige wijziging door de certificaathouder(s), althans gezamenlijke certificaathouders. Het laatste zal niet voorkomen, in elk geval niet bij certificaten waarvan de royeerbaarheid op enige wijze beperkt is. Ook een eenzijdige wijzigingsmogelijkheid voor de STAK ligt mijns inziens, hoewel eerder denkbaar, niet voor de hand: de STAK krijgt dan wel heel veel invloed.16 Bovendien kan men zich dan bij een wijziging die (significant) ten nadele van de certificaathouder is afvragen of deze mogelijk in strijd kan zijn met de redelijkheid en billijkheid van 6:248 BW.

Een evenwichtiger regeling is die, waarbij de STAK het initiatief kan nemen tot wijzigingen, maar deze pas kan implementeren met goedkeuring van de of een bepaalde meerderheid van de gezamenlijke certificaathouders. Dit goedkeuringsrecht kan ook beperkt worden tot bepaalde wijzigingen, zoals wijzigingen ten nadele van de certificaathouders of alleen die bepalingen waarvan wijziging een groot gevolg voor hen heeft. Als alternatief kan het initiatief tot wijziging bij de gezamenlijke certificaathouders of een gekwalificeerde meerderheid van hen gelegd worden, met een goedkeuringsrecht voor de STAK. Bij certificering met oog op een duurzame scheiding van zeggenschap en economisch belang past echter beter om het initiatief bij de STAK te laten, maar de certificaathouders wel de mogelijkheid te geven om (belangrijke) wijzigingen te hunnen nadele tegen te houden. De facto hebben de certificaathouders overigens altijd de mogelijkheid om een wijziging voor te stellen, aangezien de beheersovereenkomst gewijzigd kan worden indien alle partijen daarbij hiermee instemmen.

Regeling voor besluiten door certificaathouders in het kader van gezamenlijke bevoegdheden. Zoals hiervoor aangegeven, kunnen aan de certificaathouders bevoegdheden gegeven worden waarmee zij een zekere invloed kunnen uitoefenen op de uitvoering van het beheer door de STAK. Een belangrijk aspect is evenwel op welke wijze een dergelijke bevoegdheid toegekend wordt: aan iedere certificaathouder afzonderlijk of aan de gezamenlijke certificaathouders17. De laatste variant heeft daarbij mijns inziens verreweg de voorkeur, omdat dan voorkomen wordt dat het nemen van een beslissing of de uitvoering van bepaald beleid afhankelijk wordt van de medewerking van een enkele certificaathouder. Dit argument gaat uiteraard zwaarder wegen naarmate het aantal certificaathouders toeneemt. Indien bevoegdheden worden toegekend aan de gezamenlijke certificaathouders kan voorts, eventueel differentiërend per bevoegdheid, bepaald worden met welke meerderheid hun goedkeuring verleend kan worden. Dit kan uiteraard een gewone meerderheid zijn, maar voor belangrijke beslissingen kan een quorum of zelfs unanimiteit als vereiste worden gesteld.

Mijns inziens impliceert het niet opnemen van een regeling op dit punt dat iedere individuele certificaathouder dient in te stemmen, hetgeen zeker bij een groter aantal certificaathouders leidt tot verlies aan flexibiliteit. Het opnemen van een regeling dat bevoegdheden van de certificaathouders in principe door hen gezamenlijk worden uitgeoefend, is daarom van groot belang.18

Een uitzondering betreft de bevoegdheden die zich niet lenen voor gezamenlijke uitoefening, omdat deze te zeer verbonden zijn met de positie van de individuele certificaathouders. Daarbij denk ik bijvoorbeeld aan het recht dat in geval van certificaten van aanmerkelijkbelangaandelen in principe wordt toegekend, om bij de uitgifte van nieuwe aandelen een eventueel voorkeursrecht te kunnen uitoefenen.19

Verplichting tot afleggen van rekening en verantwoording door de STAK. Zoals hiervoor reeds meermaals aangegeven, is naar mijn mening van groot belang dat er, ook bij een beperkte mate van invloed voor de certificaathouders, sprake is van een zeker evenwicht tussen de certificaathouders en de STAK, hetgeen de certificaathouders in staat stelt om hun belangen te behartigen. Een belangrijke voorwaarde daarvoor is dat de certificaathouders inzicht kunnen krijgen in de uitvoering van het beheer, hetgeen betekent dat aan de STAK een verplichting opgelegd dient te worden om regelmatig, bijvoorbeeld jaarlijks, rekening en verantwoording af te leggen aan de certificaathouders.

Hoewel op grond van jurisprudentie van de Hoge Raad betoogd kan worden dat een verplichting tot het afleggen van rekening en verantwoording reeds bestaat op grond van ongeschreven recht,20 wordt zulks boven alle twijfel verheven en kan deze verplichting ook geconcretiseerd worden indien de administratievoorwaarden hiervoor een regeling bevatten.

Bepaling inzake de royeerbaarheid, aangezien indien niets in de administratievoorwaarden geregeld is, uit de fiduciaire rechtsverhouding tussen STAK en certificaathouder voortvloeit dat de certificaten volledig royeerbaar zijn.21 Als men volledige royeerbaarheid beoogt, is een bepaling in de administratievoorwaarden derhalve niet noodzakelijk, maar wel zo duidelijk. Bij certificering vanuit het perspectief van vermogensbescherming zal het uitgangspunt doorgaans zijn dat royering van de certificaten volledig is uitgesloten of in elk geval in sterke mate is beperkt, bijvoorbeeld doordat de mogelijkheid tot royeren afhankelijk is gemaakt van een voorwaarde en/of een termijn. Voor die gevallen is een regeling in elk geval nodig.

In aanvulling daarop kan een regeling getroffen worden onder welke omstandigheden gedecertificeerd kan (of eventueel zal) worden. Indien de insteller van mening is dat de certificering onder bepaalde omstandigheden geen functie meer heeft, kan hij dit in de administratievoorwaarden neerleggen. Deze regeling is evenwel in zoverre slechts een richtlijn, dat de STAK en de certificaathouder als de partijen bij de beheersovereenkomst steeds gezamenlijk kunnen besluiten om deze overeenkomst te beëindigen en het gecertificeerde vermogen te decertificeren.22 Een dergelijke bepaling kan echter wel invulling geven aan de door het bestuur van de STAK te volgen lijn en eventueel ook nader concretiseren onder welke omstandigheden de insteller gemeend heeft dat certificering geen toegevoegde waarde meer zou hebben en dus opgeheven kan worden. Een bepaling dat decertificering geheel ter vrije discretie van de STAK staat is overigens ook denkbaar, zij het dat de functie hiervan vermoedelijk meer zal zijn om te benadrukken dat de certificaathouder deze mogelijkheid niet heeft en niet zo zeer om het bestuur van de STAK te stimuleren om tot decertificering over te gaan wanneer het dat wenselijk acht.

Ik ga er in dit verband overigens vanuit dat decertificering zal geschieden (i) op initiatief van de STAK, (ii) door STAK en certificaathouder of (iii) automatisch als gevolg van de vervulling van een voorwaarde of tijdsbepaling. Decertificering op initiatief van de certificaathouder alleen is immers al geregeld (of uitgesloten) in de bepaling inzake de royeerbaarheid van de certificaten. Met punt (iii) doel ik op de mogelijkheid dat bepaald kan worden dat bepaalde omstandigheden, zoals het tenietgaan van het gedecertificeerde vermogen, automatisch leiden tot decertificering, alsmede uitkering van hetgeen voor het gecertificeerde vermogen in de plaats komt aan de certificaathouder. In hoeverre een automatische decertificering zinvol is, hangt onder meer af van de aard van het vermogen: bij certificering die heel sterk gericht is op een bepaalde goed, vervalt vermoedelijk de functie indien dit goed teniet gaat. Certificering die (mede) gericht is op het onthouden van zeggenschap aan de certificaathouder kan deze functie uiteraard ook met betrekking tot eventueel vervangend vermogen blijven vervullen. Ook zou de keuze om in een dergelijk geval al dan niet te decertificeren aan de certificaathouders gelaten kunnen worden.

Ten slotte zullen de administratievoorwaarden moeten voorzien in een regeling met betrekking tot de ontbinding van de STAK. De statuten van de STAK bevatten een regeling voor de bestemming van een batig saldo na ontbinding,23 maar regelt niet de gevolgen van een ontbinding van de STAK voor de certificering. Er zijn op dat punt twee mogelijkheden denkbaar: ontbinding van de STAK betekent ook het einde van de certificering en het gecertificeerde vermogen wordt uitgekeerd aan de certificaathouders,24 of de certificering wordt gehandhaafd en het gecertificeerde vermogen wordt overgedragen aan een ander administratiekantoor. Het laatste is mijns inziens met name zinvol (i) in geval van onvrijwillige ontbinding van de STAK, aannemend dat onder die omstandigheden gecertificeerd vermogen resteert of (ii) indien het bestuur van de STAK het gecertificeerde vermogen geheel of gedeeltelijk wil overdragen aan een ander administratiekantoor, bijvoorbeeld als men dit wil splitsen. In het laatste geval zullen de administratievoorwaarden daartoe de mogelijkheid moeten openen.