7.9.2 Administratievoorwaarden als algemene voorwaarden

In principe is de beheersovereenkomst van iedere certificaathouder1 met de STAK gelijk, aangezien deze in beginsel beheerst worden door dezelfde administratievoorwaarden (en eventueel statuten van de STAK). Dat kan aanleiding geven tot de vraag of de administratievoorwaarden kunnen kwalificeren als algemene voorwaarden in de zin van artikel 6:231 BW. Deze bepaling definieert algemene voorwaarden als een of meer bedingen die zijn opgesteld ten einde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen, met uitzondering van bedingen die de kern van de prestaties weergeven. De uitzondering voor kernbedingen geldt bovendien slechts voor zover de desbetreffende bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd.

De relevantie van de kwalificatie van de administratievoorwaarden als algemene voorwaarden is gelegen in de mogelijke vernietigbaarheid hiervan. Artikel 6:233 BW bepaalt in dit verband dat een in beding in algemene voorwaarden vernietigbaar is indien:

Het criterium “onredelijk bezwarend’ is verder uitgewerkt in de artikelen 6:236 en 6:237 BW, welke gelden voor overeenkomsten tussen een gebruiker van algemene voorwaarden en een wederpartij die een niet in uitoefening van beroep of bedrijf handelende natuurlijke persoon is. Bij certificering in familiale sfeer zouden deze bepalingen dus toepassing kunnen vinden, indien de administratievoorwaarden als algemene voorwaarden zouden kwalificeren. De genoemde bepalingen regelen een “zwarte” lijst, van bedingen die per definitie als onredelijk bezwarend worden aangemerkt, en een “grijze” lijst, van bedingen die vermoed worden onredelijk bezwarend te zijn, maar waarbij de gebruiker van de algemene voorwaarden de mogelijkheid heeft om tegenbewijs te leveren. De bedingen op deze lijsten zien veelal op voorwaarden die niet in de administratievoorwaarden zullen staan, maar gewezen zij op artikel 6:237 sub l en o BW, met betrekking tot bedingen die de wederpartij binden aan een opzegtermijn die langer is dan de opzegtermijn van de gebruiker respectievelijk langer dan een maand. Dit betekent dat een beding dat bepaalt dat certificaten niet-royeerbaar zijn, met andere woorden dat de overeenkomst niet opzegbaar is door de certificaathouder, vermoed zou worden onredelijk bezwarend te zijn. Het is dan aan de STAK om aan te tonen dat geen sprake is van een onredelijk bezwarend beding.

Het voorgaande impliceert dat indien de administratievoorwaarden als algemene voorwaarden zouden kwalificeren, bij de bestaanbaarheid van niet-royeerbare (en wellicht ook beperkt royeerbare) certificaten ernstige vraagtekens moeten worden gezet. Om de verschillende mogelijke administratievoorwaarden te toetsen aan eventuele vernietigbaarheid op grond van de regeling inzake algemene voorwaarden gaat het bestek van dit onderzoek te buiten. Gezien het belang van de bepaling inzake niet- (of beperkte) royeerbaarheid voor het kunnen creëren van een duurzame scheiding van zeggenschap en economisch belang, zal ik echter wel nader op deze bepaling ingaan. Allereerst is dan de vraag of sprake is van bedingen die zijn opgesteld om in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen, als bedoeld in artikel 6:231 sub a BW (het “bestemmingscriterium”). Blijkens de parlementaire geschiedenis kan daarvan sprake zijn in de volgende, niet limitatief bedoelde, situaties: (i) (model)voorwaarden opgesteld door een organisatie van ondernemers ten behoeve van haar leden, (ii) de gebruiker kondigt aan, hetgeen ruim mag worden opgevat, dat hij bepaalde bedingen zal gaan gebruiken in zijn overeenkomsten, bijvoorbeeld door deze te deponeren bij een Kamer van Koophandel of (iii) het gaat om bedingen die “meermalen in overeenkomsten zijn gebruikt”, in welk verband werd gedacht aan vijf maal, maar welk getal geen minimum is. Het is voor wat betreft het laatste geval mogelijk dat een beding nog niet meermaals in een overeenkomst is gebruikt, maar toch een algemene voorwaarde vormt, omdat het met oog op een dergelijk gebruik is opgesteld.2

Van dat laatste zou bij certificering sprake kunnen zijn, afhankelijk van de omstandigheden waaronder deze tot stand komt. Als bijvoorbeeld sprake is van beursgenoteerde certificaten, is duidelijk dat de administratievoorwaarden bestemd zijn voor gebruik in beheersovereenkomsten met een (zeer) groot aantal certificaathouders. Dan is in beginsel inderdaad sprake van algemene voorwaarden, behoudens de hierna te bespreken uitzondering voor kernbedingen. De kwalificatie is naar mijn mening echter anders bij certificering in de familiesfeer. Dan is sprake van een eigen STAK, die doorgaans slechts voor deze ene certificering goederen in beheer neemt. Er is bovendien slechts sprake van één certificaathouder, de insteller, of eventueel enkele als de certificering in een iets breder familieverband plaatsvindt. De administratievoorwaarden zijn daarmee ook bedoeld voor gebruik in één of maximaal enkele overeenkomsten. Dat sluit op zich de kwalificatie als algemene voorwaarden nog niet uit, maar in casu is geen sprake van voorwaarden die eenzijdig door de STAK aan de certificaathouder worden opgelegd, maar van afspraken die in onderling overleg c.q. onderhandeling tot stand komen, oftewel voorwaarden van de partijen gezamenlijk en niet uitgaand van het administratiekantoor.3 De beheersovereenkomst is een op die specifieke situatie toegesneden overeenkomst, zelfs indien de administratievoorwaarden van toepassing zijn op meerdere (doch in beginsel in eerste instantie slechts enkele) personen. Van een verschil in machtspositie, waar de regeling met betrekking tot algemene voorwaarden op gericht is, is bovendien geen sprake; vaak zal zich zelfs de situatie voordoen dat de STAK beheerst wordt door de insteller, zodat die vanuit een zeker perspectief met zichzelf contracteert. Gezien de omstandigheden waaronder een familiale certificering tot stand komt, kan mijns inziens niet gezegd worden dat sprake is van een beding dat bestemd is voor gebruik in een aantal overeenkomsten, zeker indien er slechts één initiële certificaathouder is.4

Het moment dat de certificering door de insteller in het leven geroepen wordt, is het enige moment dat beoordeeld dient te worden of sprake is van algemene voorwaarden. De certificaten zullen op een later moment verkregen worden door één of meer rechtsopvolgers, bijvoorbeeld krachtens erfrecht of schenking, maar dit brengt niet met zich dat de kwalificatie van de administratievoorwaarden een wijziging ondergaat: de reeds bestaande rechtsverhouding wijzigt niet van aard door de overdracht of overgang onder algemene titel daarvan, noch brengt dit verandering in de omstandigheid dat de administratievoorwaarden niet bestemd zijn voor gebruik in meerdere overeenkomsten.5 De omstandigheid dat de certificaten van één certificaathouder verdeeld worden over meerdere opvolgende certificaathouders maakt dat niet anders.6

Indien men echter toch zou concluderen dat de administratievoorwaarden bedoeld zijn voor gebruik in meerdere overeenkomsten, zodat in beginsel sprake is van algemene voorwaarden, kan de uitzondering voor kernbedingen nog van toepassing zijn. De parlementaire geschiedenis omschrijft kernbedingen als volgt:

Op een later punt in de parlementaire geschiedenis wordt ten slotte nog opgemerkt dat partijen niet zelf bedingen in hun overeenkomst als kernbeding kunnen aanmerken, alsmede dat bedingen als bedoeld in (thans) artikelen 6:236 en 6:237 BW geen kernbedingen kunnen zijn.9

De Hoge Raad heeft in navolging van de parlementaire geschiedenis over het begrip kernbeding geoordeeld:

Dit genoemde arrest betrof een stichting met als doelstelling het verzorgen van huisvesting voor ouderen, die in het kader daarvan appartementen ontwikkelde en verkocht, met daarbij een voorkeursrecht, op grond waarvan zij het appartement voor dezelfde prijs, met indexatie, kon terugkopen. Hoewel deze bepaling gezien de overwegingen van het hof voor de stichting essentieel was voor het (blijvend) kunnen realiseren van haar doelstelling en moet worden aangenomen dat de stichting zonder dit beding de overeenkomst niet had gesloten, is in de ogen van de Hoge Raad geen sprake van een kernbeding.

De uit het voorgaande beperkte interpretatie van het begrip kernbeding in aanmerking nemend, ben ik van mening dat de meeste bepalingen in de administratievoorwaarden geen kernbeding zijn.11 De kern van de prestaties wordt (doorgaans) gevormd door (i) de verplichting van de certificaathouder tot de overdracht van vermogen, (ii) de verplichting van de STAK om bij decertificering het gecertificeerde vermogen over te dragen aan de certificaathouder en (iii) de verplichting voor de STAK om de inkomsten uit het gecertificeerde vermogen (op enig moment) aan de certificaathouder uit te keren.12 Overige veelal in administratievoorwaarden geregeld zaken (vergelijk paragraaf 7.9.1) zijn mijns inziens niet dermate wezenlijk, dat de certificeringsovereenkomst zonder een dergelijke bepaling niet tot stand zou kunnen komen. Veel van deze bepalingen in de administratievoorwaarden werken ten gunste van de certificaathouder, bijvoorbeeld omdat zij zeggenschap toekennen, zodat de geldigheid hiervan in het verband van de regeling inzake algemene voorwaarden niet ter discussie gesteld zal worden.

Dat ligt echter anders bij een beding dat bepaalt dat de certificaten niet of slechts beperkt royeerbaar zijn. Een dergelijk beding is, hoewel van groot belang voor de STAK gezien het door haar na te streven doel, mijns inziens geen kernbeding. Deze conclusie wordt ondersteund door het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad. Daarnaast komen bedingen die de opzegbaarheid beperken voor op de “grijze lijst” van artikel 6:237 BW en kunnen dergelijke bedingen geen kernbeding zijn.13 Dit impliceert dat, indien men zou moeten concluderen dat de administratievoorwaarden algemene voorwaarden zijn, een beding dat de royeerbaarheid van de certificaten beperkt in beginsel vernietigd kan worden door de certificaathouder, behoudens indien het niet onredelijk bezwarend is. Aangezien een dergelijk beding onder artikel 6:237 sub l of sub o BW valt, rust de bewijslast te dier zake bij de STAK. In aanmerking nemend dat certificering, zeker bij voor de certificaathouder restrictieve voorwaarden, de positie van de certificaathouder aanmerkelijk beperkt,14 lijkt mij dit, althans bij certificering in familiale context geen eenvoudig te leveren bewijs.15