c. Tot slot: de overeenkomst in de schijnwerpers

De positionering van de kavelruil binnen het algemene verbintenissenrecht wordt afgesloten met een nadere beschouwing van de overeenkomst van kavelruil. Wij spreken daarbij ook wel van de rechtsfiguur kavelruil. De overeenkomst is immers te kenmerken als een rechtsfiguur zodra er juridische verplichtingen in voorkomen.

Ten eerste is van belang dat de obligatoire overeenkomst van kavelruil, als meerzijdige rechtshandeling getypeerd, kan worden als een wederkerige overeenkomst: voor partijen bij de kavelruil ontstaan als gevolg van de kavelruilovereenkomst over en weer rechten en plichten.1 Het belang van het wederkerige karakter is dat de overeenkomst daarmee voldoet aan de omschrijving uit artikel 6:213 lid 1 BW, dat luidt als volgt: ‘Een overeenkomst in de zin van deze titel is een meerzijdige rechtshandeling, waarbij een of meer partijen jegens een of meer andere een verbintenis aangaan.’ De algemene bepalingen uit boek 6 BW zijn daarmee van overeenkomstige toepassing op de obligatoire overeenkomst van kavelruil.2

Op de overeenkomst van kavelruil is (uiteraard) het beginsel ‘pacta sunt servanda’ van toepassing. De (ver)bindende kracht van de overeenkomst van kavelruil staat dus buiten kijf, In een kavelruilproces is deze verbindende kracht zowel een morele noodzaak als een logische voorwaarde: (onderling) vertrouwen is het fundament onder de vrijwillige kavelruil. Voor achterdocht en onbetrouwbaarheid is geen plaats. Het is jammer dat dit maatschappelijk belang van de overeenkomst als ordeningsprincipe in de samenleving3 niet meer met zoveel woorden in het Nieuw Burgerlijk Wetboek is teruggekeerd. De ‘magische woorden’ uit artikel 1374 lid 1 Oud BW spraken tot de verbeelding:

In het kielzog van de (morele) verbindende kracht van de overeenkomst volgen de rechtsregels omtrent de precontractiielefase.5 Ook dit leerstuk, met daarbij uiteraard de bekende arresten Baris/Riezenkamp6 en Plas/Valburg, 7 zou in kavelruil-land opgeld kunnen doen.‘Vrijwillig, maar niet vrijblijvend’, luidt derhalve de boodschap aan de deelnemers aan een kavelruil. Met name wanneer er sprake is van een omvangrijk kavelruilproject met grote (financiële) belangen, kan het zonder goede reden terugtrekken van een of meerdere partijen in de precontractuele fase aanzienlijke nadelige gevolgen voor de overgebleven partijen met zich brengen. Zo leert de uitspraak van de Hoge Raad van 24 maart 19958 dat als partijen in de precontractuele fase van een beoogde (reguliere) grondruiltransactie zijn blijven steken, waarbij de oorzaak aan êên partij is toe te rekenen, in beginsel een vergoeding gebaseerd op het positief contractsbelang kan worden toegekend aan de andere partij, ongeacht of de vordering gegrond is op onrechtmatige daad, dan wel op redelijkheid en billijkheid.

Deelnemers aan een voorgenomen kavelruil doen er in het licht van het voorgaande verstandig aan in kavelruilovereenkomst de gevolgen van het onverhoopt terugtrekken van een der partijen na het tekenen van de overeenkomst, maar voordat de akte van kavelruil is gepasseerd, vast te leggen. Daardoor biedt de overeenkomst van kavelruil de rechtsgrond voor financiële compensatie van de door de weigerachtige partij benadeelde overige partijen en hoeft niet te worden overgegaan tot het instellen van civielrechtelijke acties uit onrechtmatige daad of redelijkheid en billijkheid door de benadeelde partijen.

Zo kan gedacht worden aan een regeling die voorschrijft dat de weigerachtige partij de te zijner behoeve gemaakte kosten dient te vergoeden. Indien de weigerachtige partij een ‘spilfunctie’ binnen de kavelruil heeft, in die zin dat de ruiling zonder de deelname van deze partij niet langer als kavelruil gekwalificeerd kan worden, kan men een stap verder gaan en kan geregeld worden dat tevens de bijkomende kosten, gemoeid met de transformatie van de kavelruil tot ‘gewone’ ruil in de zin van artikel 7:49 BW, casu quo tot losse koop-verkooptransacties in de zin van artikel 7:1 BW, geheel of gedeeltelijk voor rekening van deze partij komen. Vooral indien de ‘massa’ uit artikel 85 lid 1 WILG opstallen bevat, zijn de (fiscale) nadelen van het ‘ineenstorten’ van de kavelruil aanzienlijk. Het belang van bepalingen in de overeenkomst die de financiële compensatie van dergelijke nadelige gevolgen op voorhand vastleggen is derhalve groot.

In dit kader is een belangrijke rol weggelegd voor de notaris. De verplichte inschakeling van de notaris voor de inschrijving van de overeenkomst van kavelruil in de openbare registers brengt in mijn optiek met zich dat de notaris, zeker bij omvangrijke kavelruilprojecten, alert is op de aanwezigheid van dergelijke bepalingen in de overeenkomst of partijen ten minste attent maakt op de mogelijkheid tot het opnemen van deze regelingen. Daarmee bewijst de notaris zijn meerwaarde in het kavelruilproces. Parallel aan de (doorlopende) discussie over ‘de notariële koopakte’9 kan ten aanzien van de kavelruil ook de vraag gesteld worden of het niet wenselijk zou zijn om, behalve de inschrijving van de overeenkomst in de openbare registers, ook voor de overeenkomst van kavelruil zelf de notariële vorm bij wet verplicht te stellen. De (agri-) notaris is de bij uitstek deskundige juridische dienstverlener die een effectieve en evenwichtige samenhang tussen het BW en de WILG binnen de overeenkomst van kavelruil kan garanderen. Civielrechtelijke dwarsverbanden zullen door de notaris worden gesignaleerd, worden besproken met de betrokken partijen en waar nodig hun weerslag krijgen in de overeenkomst. Nog meer dan bij de koopovereenkomst het geval is, is voor het opstellen van een goede kavelruilovereenkomst inschakeling van een (juridisch) specialist zeer aan te bevelen. De notaris zal de verbindende rol tussen de (agrarische) praktijk en de civielrechtelijke, publiekrechtelijke en fiscaalrechtelijke realiteit met verve kunnen vervullen. Een verplichte notariële kavelruilovereenkomst is mijns inziens, in dit licht bezien, een logische stap.10

De ‘Vormerkung’ van de kavelruilovereenkomst uit artikel 85 lid 1 juncto artikel 86 lid 1 WILG verdient, ter afsluiting van dit onderdeel, nadere aandacht.11 De (verplichte) inschrijving van de kavelruilovereenkomst wijkt qua omvang van de goederenrechtelijke werking aanmerkelijk af van de (facultatieve) ‘Vormerkung’ van de koopovereenkomst conform artikel 7:3 lid 3 BW.12 Door inschrijving van de koopovereenkomst kunnen immers alle posterieure rechten van derden die de rechtspositie van de koper zouden kunnen schaden, niet worden ingeroepen tegen de koper wiens koopovereenkomst in de openbare registers is ingeschreven. De bepaling biedt de koper in het bijzonder bescherming tegen wanprestatie van de verkoper die na de koop onbelast levert aan een derde, tegen beslaglegging en tegen faillissement.13 De goederenrechtelijke werking van de ingeschreven kavelruilovereenkomst beperkt zich tot binding van de verkrijgers onder bijzondere titel aan de overeenkomst. Het onderscheid tussen de omvang en reikwijdte van de werking van de beide ‘Vormerkungen’ is te verklaren wanneer de ratio van beide regelingen bezien wordt. De ‘koopregeling’ is ingevoerd ter bescherming van de koper tegen ‘gevaren van buitenaf die zich mochten manifesteren na ondertekening en inschrijving van de koopovereenkomst, terwijl de ‘kavelruilregeling’ beoogt het ineenstorten van de kavelruil als gevolg van overdracht van in de kavelruil betrokken onroerende zaken aan derden na ondertekening van de overeenkomst, maar voor het notarieel verlijden van de akte van kavelruil, te voorkomen.14 Dit verschil in ratio legitimeert de differentiatie op het gebied van het goederenrechtelijk effect van beide inschrijvingen.

Op een ander onderdeel is de zakelijke werking van de ingeschreven kavelruilovereenkomst juist ruimer dan bij diens ‘neef uit de titel koop het geval is. De inschrijving van de koopovereenkomst verliest immers met terugwerkende kracht haar werking, indien het goed niet binnen zes maanden na de inschrijving aan de koper is geleverd, zo leert artikel 7:3 lid 4 BW. De houdbaarheid van de ingeschreven kavelruilovereenkomst is onbeperkt.15 Ook dit verschil is te verklaren op grond van de achterliggende gedachtes van beide regelingen. Bij de koopovereenkomst wordt door de beperking in de tijd voorkomen dat de overdracht waartoe de koopovereenkomst strekt tot in lengte van dagen met goederenrechtelijk effect kan worden uitgesteld – bijvoorbeeld om heffing van overdrachtsbelasting uit te stellen – en dat overdracht aan anderen dan de koper tot in lengte van dagen kan worden geblokkeerd.16 Voor kavelruil speelt dit ‘vertragingsargument’ uiteraard niet: het instrument heeft snelheid als ‘handelsmerk’.17 Voor de kavelruilovereenkomst verliest de beschermende werking van artikel 86 lid 1 WILG haar kracht en nut op het moment van ondertekening van de notariële akte van kavelruil. De kavelruil is op dat moment definitief, waardoor het risico op weigerachtige verkrijgers onder bijzondere titel van in de kavelruil betrokken onroerende zaken niet langer aanwezig is.