3.5.3.2 Voorwetenschap en informatie en raadpleging van werknemersvertegenwoordigers

De informatie die de fusiepartijen aan de or en vakorganisaties moeten verstrekken kan financiële informatie bevatten die onder de hierboven genoemde definitie van voorwetenschap valt. Ook zal de bestuurder in de zin van de WOR in het algemeen normadressant zijn van het tipverbod.1 Valt het verstrekken van informatie aan werknemersvertegenwoordigers dan onder de uitzondering dat informatie wel mag worden verstrekt indien dit geschiedt in de normale uitoefening van het werk, functie of beroep? Deze uitzondering is verder uitgewerkt in het Besluit marktmisbruik Wft (Bmwft).2 Het Bmwft zwijgt over het raadplegen van werknemersvertegenwoordigers, terwijl wel aandacht is besteed aan het toekennen van financiële instrumenten aan werknemers in het kader van een personeelsregeling (financiële participatie), door deze uit te sluiten van de verbodsbepaling (art. 2 Bmwft). De geest van het besluit lijkt daarom te zijn dat medezeggenschapsregelingen uitgesloten dienen te zijn van de voorwetenschapsbepalingen, maar geheel duidelijk is het besluit niet. In de literatuur wordt ook denkbaar geacht dat informatiewisseling met werknemersvertegenwoordigers is uitgezonderd van het tipverbod.3

Het Hof van Justitie heeft in 2005 in een Deense zaak (Realdanmark) enige duidelijkheid verschaft over de uitleg van het begrip uitoefening van de normale werkzaamheden, bij mededelingen aan en van werknemersvertegenwoordigers.4 In deze zaak ging het om een door de werknemers aangewezen bestuurslid dat mededelingen deed over een fusie aan de voorzitter van de vakbond. De voorzitter deelde deze informatie vervolgens weer met zijn medewerkers en één van deze medewerkers kocht aandelen in de betrokken vennootschap. Het Hof van Justitie stelt voorop dat de uitzondering van normale uitoefening van werkzaamheden, beroep of functie naar nationaal recht moet worden uitgelegd, maar geeft een aantal aanknopingspunten. In de eerste plaats moet de uitzondering restrictief worden uitgelegd. Ten tweede formuleert het hof twee vereisten waaraan de uitzonderingssituatie moet voldoen: (i) er moet sprake zijn van een nauwe band tussen de mededeling en de uitoefening van zijn werk, beroep of functie en (ii) de mededeling moet strikt noodzakelijk zijn voor de uitoefening van dit werk, beroep of functie.5 Het Hof van Justitie geeft ten slotte aan dat de koersgevoeligheid van de informatie een rol speelt bij de invulling van de uitzondering.6 Wanneer ik deze aanknopingspunten toepas op mededelingen op grond van medezeggenschapswetgeving, denk ik dat de ondernemer niet hoeft te vrezen te handelen in strijd met de voorwetenschapsbepalingen wanneer hij de or en vakbonden informeert of raadpleegt over de beursovername. Nu de informatie aan werknemersvertegenwoordigers moet worden verschaft op grond van wetgeving lijkt mij dat in ieder geval voldaan is aan de nauwe band tussen de mededeling en de uitoefening van het werk, beroep of functie. Naleving van de wet is immers een belangrijke taak van de ondernemer. Het tweede vereiste zal naar mijn oordeel slechts een probleem opleveren wanneer de ondernemer meer informatie verstrekt dan noodzakelijk is op grond van de medezeggenschapswetgeving.

Uniken Venema en Eisma hebben erop gewezen dat bij de uitleg van de uitzonderingssituatie in het Nederlandse recht een belangrijke rol is weggelegd voor de geheimhoudingsregeling. Volgens Uniken Venema kan slechts sprake zijn van de normale uitoefening van werkzaamheden indien de raadpleging van de vakorganisaties is gedaan op een zorgvuldige wijze conform de strekking van art. 17 en 18 FGR (nu art. 3 en 4 FGR).7 Naar het oordeel van Eisma is geen sprake van gebruik van voorwetenschap wanneer degene aan wie de informatie wordt verstrekt geheimhouding is opgelegd. Hij knoopt daarbij aan bij de Amerikaanse regulation fair disclosure en de Europese richtlijn inzake voorwetenschap. Hij stelt dat wanneer sprake is van een geheimhoudingsplicht het verschaffen van voorinformatie aan vakorganisaties onder de normale uitoefening van de werkzaamheden valt.8 Eisma wijst er verder terecht op dat de mededelingen in de zin van art. 3 FGR een probleem kunnen zijn, nu de geheimhouding van art. 7 FGR slechts verwijst naar art. 4 FGR. De beperkte toepasbaarheid van art. 7 FGR wringt in het kader van voorwetenschap, omdat juist art. 3 FGR voorziet in een kennisgeving vóór openbare mededeling en omdat de problematiek inzake het verspreiden van koersgevoelige geheime informatie op dat moment juist het sterkst speelt. Na de openbare mededeling zal immers geen sprake meer zijn van geheime informatie. Verburg en Jansen wijzen erop dat dit probleem in de praktijk wordt opgelost door ervoor zorg te dragen dat tussen het moment van kennisgeving aan de vakorganisaties en het moment van het persbericht geen beurzen open zijn waarop kan worden gehandeld in effecten van één van de bij de fusie betrokken partijen.9 Deze constructie zou overbodig zijn wanneer de reikwijdte van art. 7 FGR wordt verruimd, zodat de mededelingen inzake art. 3 FGR ook onderworpen zijn aan geheimhouding. De ruime uitleg van de geschillencommissie inzake ABN Amro/de Unie10 biedt mijns inziens ruimte voor een analoge toepassing van art. 7 FGR op de mededelingen ex art. 3 FGR. Aanpassing van art. 7 FGR is echter wenselijk. Op grond van de uitleg van de uitzondering op het tipverbod en de zeer vergaande geheimhoudingsplicht voor vakorganisaties en ondernemingsraden concludeer ik dat art. 5:57 Wft zich niet verzet tegen vroegtijdige informatie aan werknemersvertegenwoordigers.