13.2.4 Het derde doel: bescherming van de zwakste partij

Het Hof van Justitie introduceert in het arrest MSG/Les Gravières1 een nieuwe doelstelling van de vormvoorschriften van art. 17 EEX:

Na de standaard rechtsoverweging in de eerdere arresten, is het opvallend is dat het Hof van Justitie 'en passant' een nieuwe reden toevoegt aan de tot dan gebruikte redenen.2 In alle eerdere arresten over de vormvoorschriften voerde het Hof van Justitie aan dat de vormvoorschriften strikt dienden te worden uitgelegd, omdat werd afgeweken van de bevoegdheden van de art. 2, 5 en 6 EEX. Het Hof van Justitie beargumenteert dat vanaf het arrest MSG/Les Gravières door te overwegen dat voorkomen moet worden dat een (sterke) partij ongemerkt een forumkeuze in een overeenkomst opneemt.3Ik zie niet in dat alleen een zwakke partij daartegen zou moeten worden beschermd. Alle partijen — groot, klein, zwak, sterk — hebben belang om niet met een sluipenderwijs ingevoerde forumkeuze te worden verrast. Bovendien vraag ik me af waarom en hoe partijen in de internationale handel, die een forumkeuze aangaan in een vorm, die overeenstemt het een gewoonte waarvan zij op de hoogte zijn of hadden behoren te zijn, algemeen bekend is en bij dergelijke overeenkomsten in de branche doorgaans in acht wordt genomen, nog aangemerkt kunnen worden als zwak.

Hoewel deze rechtsoverweging lijkt te lezen als een doelstelling van art. 23 EEX-V°/17 Verdrag, gaat het om een doel van de vormvoorschriften van art. 17 Verdrag. Dat kan worden afgeleid uit de vrees van het Hof van Justitie dat een forumkeuze ongemerkt wordt overeengekomen.

Deze nieuwe doelstelling van de vormvoorschriften is ook om een andere reden verrassend. Uit de waarborgfunctie volgt dat het Hof van Justitie steeds de totstandkoming van wilsovereenstemming heeft beogen te verzekeren. De waarborgfunctie voorkomt reeds een ongemerkte forumkeuze. Echter, daarbij heeft het Hof van Justitie nooit eerder benadrukt dat de vormvoorschriften tot bescherming van de zwakkere partij strekken. Het Hof van Justitie lijkt hier AG Tesauro4 te volgen die in zijn conclusie stelt dat art. 17 EEX vooral ten doel heeft de zwakste partij te beschermen. Waaraan AG Tesauro zijn stelling heeft ontleend is onduidelijk. Hij verwijst naar een eerdere conclusie van zijn collega AG Lenz. De laatste5 vermeldt slechts dat het (?) doel van art. 17 EEX is te voorkomen dat een forumkeuze ongemerkt onderdeel wordt van de overeenkomst zonder verwijzing naar de zwakste partij.

Voor 'erkend' zwakkere partijen bestaan bovendien in onder meer de art. 13 EEX-V° (12 Verdrag), 17 EEX-V° (15 Verdrag) en 21 EEX-V° (17lid 5 Verdrag)6 bijzondere bepalingen. Het is niet duidelijk welke zwakkere partijen buiten deze het Hof van Justitie op het oog heeft.

In de lagere rechtspraak weegt de positie van partijen mee bij het oordeel over geldigheid van de forumkeuze.7 Het lijkt erop dat de lagere rechtspraak — zonder dat te weten — heeft geanticipeerd op de rechtspraak van het Hof van Justitie. Ik meen dat het meewegen van de positie van partijen redelijk is ter bescherming van de noodzaak de wilsovereenstemming te waarborgen. Grote, ervaren partijen — zeker in het internationaal handelsverkeer — zijn goed op de hoogte en weten dat een forumkeuze welhaast steeds in alle algemene voorwaarden voorkomt of anderszins deel uitmaakt van een internationale handelstransactie. Zij begrijpen de 'ins en outs' van een transactie beter dan een partij die op die markt voor het eerst opereert. Daarnaast worden de niet erkend zwakke partijen, met name zij die in een zwakkere onderhandelingspositie verkeren, beschermd tegen het opleggen van forumkeuzen zonder dat zij zich daarvan bewust zijn.