2.8.2 Formele eisen aan de pandakte

43. Voor de vestiging van een pandrecht vereist de wet ‘een daartoe bestemde en ten overstaan van een in Nederland standplaats hebbende notaris verleden akte waarbij de betrokkenen partij zijn’ (art. 3:236 lid 2 jo. 2:86/196 lid 1 BW). Eenvoudiger gezegd, de vestiging moet worden vastgelegd in een notariële akte. Aan zo’n akte stelt de Wna op verschillende plekken formele eisen. Zo mag de notaris geen aktes verlijden waarin hijzelf, zijn echtgenoot of een bloed- of aanverwant tot en met de derde graad hetzij in persoon of door een vertegenwoordiger, optreedt als partij of vertegenwoordiger (art. 19 Wna). Ook moet de akte de plaats, het jaar, de maand en de dag vermelden (art. 40 lid 4 Wna). Verder moeten de personen en getuigen die bij het verlijden van de akte verschijnen aan de notaris bekend zijn. De notaris is verplicht hun identiteit vast te stellen (art. 39 Wna). Als de akte in tegenwoordigheid van getuigen wordt verleden, dan moet de notaris de volledige tekst aan hen voorlezen, waarna alle verschenen personen direct de akte moeten ondertekenen. Vervolgens moet de notaris zijn handtekening zetten (art. 43 Wna). Is aan een van deze eisen niet voldaan, dan mist de akte kracht van authenticiteit en voldoet deze niet aan vormvoorschriften van een notariële akte (art. 19 lid 3, 39 lid 5, 40 lid 4 en 43 lid 6 Wna).

Voldoet de akte van aandelenverpanding niet aan de eisen die de wet stelt aan de vorm van een notariële akte, dan is de vestiging mijns inziens nietig.1 Er komt dan geen pandrecht tot stand. In de literatuur over aandelenlevering wordt echter door de grote meerderheid van de auteurs anders betoogd.2 Zij beargumenteren dat de levering van aandelen door middel van een niet-authentieke notariële akte ook een levering bewerkstelligt. De voorstanders van deze benadering baseren hun standpunt ofwel op de formulering van artikel 2:96/196 BW, ofwel op de analoge toepassing van de regel dat het ontbreken van authenticiteit aan de oprichtingsakte in beginsel het ontstaan van een rechtspersoon niet verhindert (art. 2:4 lid 1 BW). Hun redeneringen volgend, zou hetzelfde gelden voor de vestiging van een beperkt recht zoals een pandrecht. Beide argumenten overtuigen mij echter niet, gelet op het stelsel van de wet.

Uit de tekst van artikel 2:96/196 BW blijkt inderdaad niet woordelijk dat de notariële akte authentiek moet zijn. Echter, dat is mijns inziens ook niet nodig. Uit de tekst van de Wna bij de betreffende eisen volgt expliciet dat een niet-authentieke notariële akte bij schending niet voldoet aan de vereiste vorm (art. 19 lid 3, 39 lid 5, 40 lid 4 en 43 lid 6 Wna). Artikel 3:39 BW bepaalt dat een rechtshandeling die niet in de vereiste vorm is verricht, in beginsel nietig is.3 Voor het beoogde rechtsgevolg moet een notariële akte dus authentiek zijn. Het was niet nodig om de authenticiteitseis in artikel 2:96/196 BW neer te geleggen. Die eis volgt al uit het stelsel van de wet.4 Deze zienswijze strookt bovendien met hoe er in de literatuur over vergelijkbare gevallen wordt gedacht, waarin de levering of de vestiging van een beperkt recht moet plaatsvinden bij notariële akte. Zo ontbreekt ook in de wettekst van de regeling van (de levering van of) de vestiging van een beperkt recht op registergoederen de eis dat de notariële akte authentiek moet zijn (art. 3:89 BW). In de literatuur over die gevallen wordt algemeen aangenomen dat voor het beoogde rechtsgevolg de notariële akte authentiek moet zijn.5 Het argument dat bij aandelen artikel 2:4 lid 1 BW naar analogie zou moeten worden toegepast, vind ik onvoldoende overtuigend. De regel dat een gebrek aan authenticiteit van de oprichtingsakte in beginsel niet verhindert dat een rechtspersoon ontstaat, heeft namelijk een bijzondere achtergrond. De wetgever beoogde ermee onzekerheid te voorkomen over het bestaan van informele verenigingen, die het gevolg zouden kunnen zijn van de toepassing van de hoofdregel: nietigheid van de oprichtingshandeling.6 Daarbij is ervoor gekozen de uitzondering op de nietigheidsanctie te vergezellen van de bepaling dat een op die manier opgerichte rechtspersoon ontbindbaar is op grond van artikel 2:21 lid 1 onderdeel a BW. De analoge toepassing van enkel artikel 2:4 lid 1 BW vind ik daarom niet stroken met het stelsel van de wet en ook niet passen bij de strekking van de bepaling.7 Ook in de parlementaire geschiedenis rondom de regeling van aandelenlevering, die ook op de vestiging van een pandrecht toepasselijk is, valt voor zo’n uitzondering geen rechtvaardiging te vinden. Gelet op het met de sanctie beoogde doel en de strekking van de Wna, vind ik de nietigheidsanctie daarom ook bij aandelenverpanding op haar plaats.

Uit artikel 3:39 BW blijkt dat een rechtshandeling die niet in de voorgeschreven vorm is verricht, nietig is tenzij uit de wet of uit de aard van de rechtshandeling anders voortvloeit. Hiervoor nam ik al het standpunt in dat uit de wet niet anders voortvloeit. Ter volledigheid merk ik op dat iets anders ook niet voortvloeit uit de aard van aandelenverpanding. Bij de kwestie of uit de aard van een rechtshandeling anders voortvloeit is de strekking van het vormvoorschrift van belang.8 Uit de parlementaire geschiedenis bij artikel 2:86/196 BW blijkt dat de notariële vorm van de akte is voorgeschreven met het oog op de rechtszekerheid en de bestrijding van fraude (§2.4). Beziet men vervolgens de gevallen waarin de Wna de authenticiteit ontzegt aan een notariële akte, dan zijn dat precies gevallen waarin de kans op fraude en rechtsonzekerheid hoger is dan normaal.9 Ook uit de aard van aandelenverpanding vloeit daarom mijns inziens geen afwijking voort op de hoofdregel dat een rechtshandeling die niet is verricht in de vereiste vorm nietig is. De vestiging van een pandrecht op aandelen vereist daarom mijns inziens een authentieke notariële akte.