6.4 Het belang van het onderscheid

De opvatting van de Hoge Raad is dat de proportionele aansprakelijkheid en het leerstuk van verlies van een kans twee te onderscheiden leerstukken zijn.1 De toepassingen van dat laatste leerstuk die zijn goedkeuring kunnen dragen suggereren echter dat een zelfstandige veroordeling tot proportionele vergoeding in de maak is. Ten onrechte: er is een hele goede reden dat hier twee leerstukken zijn ontstaan en het is zaak het toepassingsbereik van beide leerstukken binnen de perken te houden. Het Nederlandse recht kent geen vordering tot proportionele schadevergoeding en zou die vordering niet te lichtvaardig moeten aanvaarden.

Het leerstuk van verlies van een kans is een leerstuk dat past binnen het orthodoxe systeem van schadevergoeding. In uitgangspunt is het immers slechts een erkenning van een nieuw soort schadepost.2 Door het concept van een verloren kans goed door te denken en het binnen de kaders van het relativiteitsleerstuk te plaatsen wordt het toepassingsbereik bovendien op voorspelbare wijze afgebakend.3 Het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid is daarin lastiger te duiden. Uiteindelijk is het een op de billijkheid gestoelde uitzondering op het vereiste dat de eiser een csqn-verband tussen normschending en nadeel bewijst.4 Geheel systeemvreemd is dat niet, want het csqn-verband kan ook bij de alles-of-niets-benadering van de volledige schadevergoeding op billijkheidsgronden worden gerelativeerd5 en in zekere zin zou de proportionele aansprakelijkheid kunnen worden gezien als een verlengstuk daarvan.6 Wel bijzonder is het feit dat in deze gevallen een bepaalde omstandigheid wordt aangewezen als ‘de’ schade, maar dat vervolgens maar een deel daarvan vergoed wordt.

Die bijzonderheid kan op twee manieren geduid worden. Vanuit het ene perspectief leidt toepassing van het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid ertoe dat wordt getornd aan het principe van volledige vergoeding:7 er is een post die kwalificeert als ‘de schade,’ maar die wordt niet volledig vergoed. Vanuit het omgekeerde perspectief zou gezegd kunnen worden dat een vergoeding mogelijk wordt gemaakt zonder dat schade is geleden. Schade is immers een causaal begrip:8 pas door de normschending weg te denken wordt duidelijk wat schade is. Zo beschouwd wordt bij toepassing van het leerstuk linksom of rechtsom iemand tekortgedaan. Zelfs als we accepteren dat het causaal verband een normatief leerstuk is, dan nog is het een systeemvreemd concept omdat het de rechter op deze manier in staat stelt het leerstuk van het causaal verband geheel terzijde te schuiven.9

Daarmee is natuurlijk niet gezegd dat het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid per definitie onwenselijk is. Naarmate maatschappelijke verhoudingen complexer worden, zal het vaker voorkomen dat onduidelijk is welk gedrag tot welke gevolgen heeft geleid. Causaliteit is dan wellicht niet meer zo’n nuttige indicator van verantwoordelijkheid als zij in rudimentaire gevallen wel is, aangezien de onzekerheid altijd tot afwijzing van vorderingen zal moeten nopen. Zeker wanneer het gaat om grote bedragen en om persoonlijke belangen kan zowel het volledig afwijzen als het volledig toewijzen dan onbillijk voorkomen. Het mogelijk maken van een proportionele vergoeding in dat soort uitzonderlijke10 gevallen kan voorkomen dat de rechter tot zo’n onverkropbaar oordeel moet komen. Het probleem is echter dat dit zo’n fundamenteel andere benadering van de risicoverdeling is, dat er terughoudend mee moet worden omgegaan.

In theorie is aan toepassing van het leerstuk van verlies van een kans niet datzelfde risico verbonden, maar dat risico blijft alleen afwezig als steeds nadrukkelijk wordt beredeneerd (a) dat eiser een kans had, (b) dat die kans door toedoen van de gedaagde verloren is gegaan en (c) dat de door de gedaagde geschonden norm de eiser een relatief recht op die eerbiediging of verstrekking van die kans gaf.11 In ISG/Natwest lijkt de Hoge Raad daar echter weinig oog voor te hebben gehad.12 In die zaak had een investeerder samen met een derde een rekening bij de bank. Omdat de bank vermoedde dat door de derde gefraudeerd werd, zegde ze de bankrelatie met die derde op. De investeerder werd daarvan niet op de hoogte gesteld en hij maakte na de beëindiging nog grote bedragen over. Het hof concludeerde dat de bank de investeerder weliswaar niet had hoeven waarschuwen voor eventuele fraude, maar wel in neutrale bewoordingen had moeten melden dat ze de relatie met de derde had opgezegd. De vraag was nu wat er zou zijn gebeurd als de bank dat had gedaan. De investeerder had namelijk een goede relatie met de derde en er was een aanmerkelijke kans dat het bedrag dan ook zou zijn overgemaakt.

Het hof concludeert dat de investeerder niet kan aantonen dat hij anders zou hebben gehandeld, maar dat de bank ook niet heeft aangetoond dat de investeerder redelijkerwijs van de fraude had moeten weten.13 Dat is op zichzelf al vreemd – het is namelijk helemaal niet aan de bank om dat aan te tonen14 – maar vervolgens wordt het nog een stapje vreemder doordat het hof overweegt dat het ‘in dit alles’ aanleiding ziet om de kans te schatten dat de investeerder anders zou hebben gehandeld. Het schat die kans op 25%.15 Hoewel het hof hierbij geen keuze maakt voor het ene of het andere leerstuk leest de Hoge Raad hier een toepassing van het leerstuk van verlies van een kans in en meent dat die toepassing ook passend is.16

Vooropgesteld: op zichzelf is het goed denkbaar dat dit arrest in de sleutel van het leerstuk van verlies van een kans wordt geplaatst. Gezegd zou kunnen worden dat de investeerder de kans had moeten krijgen om zijn samenwerking met de derde te heroverwegen en dat hij die kans niet heeft gekregen door de fout van de bank. In die zin zou gezegd kunnen worden dat de investeerder ‘een kans heeft verloren.’ Het probleem is echter dat het hof hier niet de moeite heeft genomen een dergelijke redenering op te tuigen. Daarmee wordt de onzekerheid de enige voorwaarde voor het overgaan tot een proportionele benadering. En dat is om verschillende redenen problematisch. Ten eerste ontvalt daarmee de rechtvaardiging aan de veroordeling, wat uit het oogpunt van de materiële rechtszekerheid onwenselijk is. Ten tweede zou het gebrek aan aandacht voor de onderbouwing er in het vervolg toe kunnen leiden dat belangrijke vragen over verantwoordelijkheidsverdeling naar de achtergrond verdwijnen. De onzekerheid over het causaal verband zou voor toepassing van de leerstukken dan immers volstaan.

Belangrijker is echter, ten derde, dat het aldus bereikte resultaat op gespannen voet staat met het resultaat in Fortis/Bourgonje. Ook in dat geval ging het om een professional die informatie had moeten verschaffen op basis waarvan de eiser zijn gedrag had kunnen aanpassen, maar omdat de vordering in Fortis/Bourgonje in de sleutel van de proportionele aansprakelijkheid werd geplaatst kon zij niet op goedkeuring van de Hoge Raad rekenen. De vordering in ISG/Natwest, die in het geheel niet in een sleutel was geplaatst, kon dat ineens wel. Dat maakt het systeem er niet overzichtelijker op. Als de rechter zijn redenering niet expliciet hoeft te maken, hoe kunnen partijen het debat dan sturen? Hoe kunnen zij inschatten wat de uitkomst zou kunnen zijn?

Worden de redeneringen die aan de leerstukken ten grondslag liggen te veel losgelaten, dan herwint de kritiek terrein. Waarom zouden we überhaupt ooit een volledige veroordeling uitspreken? Kennen niet alle schadeposten een veelvoud aan oorzaken? Worden alle veroordelingen tot schadevergoeding in de toekomst proportionele veroordelingen? Dat zou een grote stap zijn, maar als een goede redenering niet meer geëist wordt, ligt dat wel op de loer. Gedaagden zullen dan ook aanspraak willen gaan maken op dit systeem.17 Als er – bijvoorbeeld – zo’n 75% kans is dat de schade inderdaad het gevolg is van de fout van de gedaagde is het voor hem immers aantrekkelijker te opteren voor een proportionele vergoeding: een veroordeling tot betaling van 75% van € 1 miljoen is aantrekkelijker dan een veroordeling tot betaling van 100% daarvan. Dat klinkt misschien extreem, maar het is het exacte spiegelbeeld van wat in ISG/Natwest gebeurde.

Wat mij betreft is het dan ook zaak te blijven zoeken naar een goede rechtvaardiging voor toepassing van de in dit hoofdstuk besproken leerstukken. Zowel het leerstuk van verlies van een kans als dat van de proportionele aansprakelijkheid heeft een plek in ons systeem, maar die plek is niet onbegrensd. Wie de rechtvaardiging voor die leerstukken volgt, komt tot een aanvaardbare toepassing daarvan. Wie de rechtvaardiging daarentegen negeert, loopt het risico te komen tot een onvoorspelbaar systeem waarin nu eens volledig, dan weer gedeeltelijk wordt vergoed.