3.2.3.2.6 Relativiteit

Voor aansprakelijkstelling van de onderzoeker is tot slot vereist dat de door de onderzoeker geschonden norm ook strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden (art. 6:162 BW jo. art. 6:163 BW). De vordering moet worden afgewezen als de geschonden norm niet strekt ter bescherming van de eiser, dan wel wanneer de soort schade of de wijze waarop de schade is ontstaan buiten het bereik van die bescherming valt. Hierbij komt het aan op een beoordeling van het doel en de strekking van de geschonden norm.1

Schendt de onderzoeker zijn geheimhoudingsverplichting, dan is sprake van een handelen in strijd met een wettelijke plicht. Daarbij hoeft niet afzonderlijk te worden vastgesteld dat de onderzoeker bedacht was of behoorde te zijn op de belangen van de benadeelde die de geschonden norm beoogt te beschermen.2

Bij de invoering van het enquêterecht in 1929 bepaalde art. 53c WvK (oud) reeds dat de onderzoeker is gehouden tot geheimhouding. De redactie van deze bepaling werd bij de herziening van het enquêterecht in 1971 wat aangepast en de bepaling werd overgeheveld naar art. 53b WvK (oud). Bij de invoering van Boek 2 BW werd de bepaling opgenomen in art. 2:351 lid 3 BW; sindsdien is zij niet meer gewijzigd. In de parlementaire geschiedenis is geen toelichting gegeven bij de geheimhoudingsverplichting.

Hermans heeft vier redenen gegeven waarom de wetgever heeft besloten tot een geheimhoudingsverplichting voor de onderzoeker.3 Volgens hem is de eerste en belangrijkste ratio het belang van de rechtspersoon. In Energie Concurrent bracht de voorzitter van de Ondernemingskamer dit ook met zo veel woorden tot uitdrukking.4 Het belang van de rechtspersoon kan met zich brengen dat in het onderzoeksverslag voorkomende gedetailleerde bedrijfsgegevens, bijvoorbeeld uit concurrentieoverwegingen, zo weinig mogelijk naar buiten bekend moeten zijn.5 Een tweede ratio ligt in de bescherming van het belang van de betrokkenen die tot medewerking aan het onderzoek zijn verplicht en wier belangen door het onderzoek kunnen worden geraakt. De rechtspersoon en zijn (voormalig) functionarissen zijn op grond van art. 2:351 lid 1 BW gehouden de onderzoeker alle informatie die hij nodig heeft voor de uitvoering van het onderzoeksverslag te verschaffen. Zonder een geheimhoudingsverplichting voor de onderzoeker zouden deze personen een argument hebben om terughoudend te zijn met de verschaffing van informatie aan de onderzoeker. Een derde ratio is het belang van het onderzoek. Betrokkenen bij de rechtspersoon zullen zich meer in vrijheid uiten, als het besprokene niet in volle omvang aan anderen bekend wordt gemaakt.6 Hermans noemt tot slot het beschermen van de privacy van de bij het onderzoek betrokken natuurlijke personen als ratio van de geheimhoudingsverplichting.7 Met de geheimhoudingsverplichting wordt voorkomen dat in het onderzoek gevonden informatie niet zonder meer voor derden toegankelijk is.

Gelet op de tweede door Hermans onderscheiden ratio van de geheimhoudingsverplichting kan mijns inziens eenvoudig worden aangenomen dat de geheimhoudingsverplichting strekt ter bescherming van de in art. 2:351 lid 1 BW genoemde personen: de rechtspersoon, (oud-)bestuurders, (oud-)commissarissen en zij die in dienst zijn (of waren) van de rechtspersoon. Met Geerts en Hermans zou ik willen aannemen dat de informatieplicht van art. 2:351 lid 1 BW niet rust op anderen dan de hier genoemde personen. Dat bepaalde personen als getuige kunnen worden gehoord en dan zijn gehouden tot antwoorden,8 maakt nog niet dat die personen ook verplicht zijn buiten rechte inlichtingen te verschaffen aan de onderzoeker.9 Daarmee vallen bijvoorbeeld accountants,10 aandeelhouders, certificaathouders, en bestuurders van een stichting administratiekantoor naar mijn mening niet onder de reikwijdte van art. 2:351 lid 1 BW. De geheimhoudingsverplichting van art. 2:351 lid 3 BW strekt mijns inziens dan ook niet ter bescherming van hen. Zij kunnen de onderzoeker dus niet met succes aansprakelijk stellen bij schending van de geheimhoudingsverplichting.

Doet de onderzoeker onjuiste uitlatingen over de rechtspersoon of hierbij betrokkenen, die niet worden gedragen door een voldoende gedegen onderzoek of met onvoldoende inachtneming van de vereiste onpartijdigheid, dan handelt de onderzoeker in strijd met een zorgvuldigheidsverplichting. Of aan het relativiteitsvereiste wordt voldaan, hangt er dan van af of de onderzoeker anders heeft gehandeld dan hij had moeten doen teneinde geen schade toe te brengen aan een bepaald belang van een ander dat hij had behoren te ontzien. Daartoe is mede vereist dat hij dat belang kende of had behoren te kennen.11

De onderzoeker heeft rekening te houden met de belangen van de bij het onderzoek betrokken partijen. Alle bij de enquête betrokken partijen hebben belang bij een voldoende gedegen en onpartijdig onderzoek en een juiste en volledige verslaglegging daarvan. De door de onderzoeker in acht te nemen zorgvuldigheidsverplichting strekt mijns inziens in beginsel dan ook ter bescherming van de belangen van alle bij de enquête betrokken partijen. Voert de onderzoeker een onvoldoende gedegen onderzoek uit, en legt hij in het onderzoeksverslag bijvoorbeeld ten onrechte neer dat een bestuurder van de rechtspersoon een tegenstrijdig belang had bij een transactie, dan wordt aan het relativiteitsvereiste voldaan. De onderzoeker kende het belang bij een correct uitgevoerd onderzoek en een correcte weergave van het uitgevoerde onderzoek, althans had dit moeten kennen, en heeft andere belangen dan dit belang ten onrechte vooropgesteld. Aan het relativiteitsvereiste wordt in dat geval voldaan.

Het leerstuk van relativiteit kan hiernaast een bijzondere rol spelen als een aandeelhouder vergoeding van geleden vermogensschade vordert van de onderzoeker, daaruit bestaande dat zijn aandelen in waarde zijn gedaald. Voor vergoeding van deze afgeleide schade is enkel ruimte als tegenover de aandeelhouder een specifieke zorgvuldigheidsnorm is geschonden,12 waarbij het aankomt op een afweging van de omstandigheden van het geval.13 Niet uitgesloten is dat een onrechtmatige gedraging als hiervoor in par. 3.2.3.2.2 beschreven een specifieke zorgvuldigheidsnorm jegens een aandeelhouder omvat. Het leerstuk van afgeleide schade laat ik hier verder onbesproken.14