1.2 Privatisering

Een eerste uitdaging waartegen het klassieke besluitenprocesrecht onvoldoende is opgewassen is de uitbesteding van publieke taken aan private actoren. Vooral in de jaren negentig van de vorige eeuw nam de privatisering van overheidstaken een hoge vlucht, voortgedreven door een managementfilosofie van ‘new public management’ die een sterk vertrouwen stelt in de ‘entrepreneurial spirit’ en de tucht van de markt als de sleutels tot de betere, snellere en goedkopere uitvoering van overheidsbeleid.1 Inmiddels is de theorie van ‘new public management’ alweer doodverklaard en begraven onder het inzicht dat een al te eenzijdige nadruk op marktwerking afbreuk kan doen aan belangrijke publieke standaarden van transparantie, inclusiviteit, democratische verantwoording en de bescherming van grondrechten.2 In 2000 concludeerde de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid (WRR) bijvoorbeeld al dat ongebreidelde marktwerking een risico inhoudt voor de borging van publieke belangen – een stelling die zeker na de kredietcrisis in 2008 breed wordt onderschreven en inmiddels in tal van studies nader is uitgewerkt.3

De figuurlijke dood van ‘new public management’ betekent echter geenszins dat het oude bureaucratische model nu weer herleeft en de overheid opnieuw een centrale positie inneemt als ‘spin in het web’ van een geleide economie en verzorgingsstaat. In een recent rapport bepleit de WRR bijvoorbeeld een transitie van een ‘marktwerkingsbeleid’ naar ‘een bredere visie op maatschappelijke ordeningsvraagstukken’ waarin ‘de overheid, marktpartijen en de samenleving’ samen zorg dragen voor de behartiging van publieke belangen.4 In soortgelijke zin bepleit de Raad voor openbaar bestuur een ‘vitale samenleving’ waarin ‘burgers en bedrijven meer verantwoordelijkheid nemen voor de publieke zaak’. In tijden van een globaliserende economie, zo signaleert de Raad, is ‘de rek uit de overheidsfinanciën’, zodat een terugkeer naar de bureaucratische verzorgingsstaat alleen om financiële redenen al onmogelijk is. Daarnaast signaleert de Raad dat veel maatschappelijke vraagstukken te ingewikkeld zijn voor de overheid om ze te kunnen oplossen. Daarom pleit de Raad voor coöperatief bestuur en een ‘voorwaardenscheppende overheid’ die zich beperkt tot het creëren van randvoorwaarden en ‘de invulling en uitvoering van de eigen en gedeelde belangen’ voortaan overlaat aan burgers, bedrijven en maatschappelijke organisaties.5

Het Nederlandse stelsel van bestuursrechtelijke rechtsbescherming is notoir slecht tegen trends van privatisering en coöperatief bestuur opgewassen.6 De problemen openbaren zich onder meer met betrekking tot het b-orgaanbegrip, al sinds jaar en dag een dogmatisch zorgenkind en recent het voorwerp van een serie uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak en een conclusie van staatsraad advocaat-generaal Widdershoven die opnieuw tot veel discussie leidden.7 De nieuwe koers die de Afdeling conform de conclusie uitzet komt erop neer dat het publieke karakter van een bepaalde taak op zichzelf geen reden meer kan zijn een niet-statelijke actor aan te merken als bestuursorgaan. Een zelfstandig materieel publieketaakcriterium zou voor de rechtspraktijk niet goed hanteerbaar zijn. Beter is het volgens de Afdeling het publieketaakcriterium de resultante te laten zijn van het ‘betalen en bepalen’ door de overheid, waarbij het bestaan van een financiële en inhoudelijke band grotendeels afhankelijk is gemaakt van een aantal formele criteria die inzake het b-orgaanbegrip meer houvast zouden kunnen bieden.8

Op de formele aanscherping van het b-orgaanbegrip is overwegend met instemming gereageerd. ‘Deze jurisprudentie brengt rust’, concludeert Schreuder-Vlasblom bijvoorbeeld in haar omvangrijke handboek over het bestuursprocesrecht.9 Maar zoals Den Ouden onlangs al signaleerde heeft de ‘nieuwe duidelijkheid’ met betrekking tot het b-orgaanbegrip ook een keerzijde. Zij functioneert niet alleen als welkom houvast voor de rechtspraktijk, maar biedt het bestuur bovendien een handige ‘routekaart’ om bestuursrechtelijke rechtsbescherming en vanzelfsprekende publiekrechtelijke normering te vermijden.10 Neem nu de GoudApot, een door de gemeente aan particulier beheer toevertrouwde ‘pot met geld voor grote en kleine initiatieven in Gouda’ waarvoor de initiatiefnemers financiële ondersteuning kunnen gebruiken.11 Van vooraf van overheidswege vastgestelde criteria aan de hand waarvan het geld moet worden verdeeld is geen sprake. Aldus kwalificeert de stichting niet als b-orgaan en blijft zij handig onder de radar van het bestuursrecht als een juridisch regime met eigen normen en procedures. Op die manier kan zij bij afwijzingen volstaan met een een- of tweeregelig briefje. Bezwaar tegen beslissingen is uitgesloten; de uiteindelijk beoordeling van de subsidieaanvraag, zo bepaalt een van de belangrijkste ‘spelregels’ van de stichting, is definitief.12