9.4.2 Erfpacht

Als partijen een genotsrecht tot zekerheid willen vestigen op een onroerende zaak, kunnen zij in plaats van het recht van vruchtgebruik ook kiezen voor het recht van erfpacht. Een zekerheidserfpacht biedt de schuldeiser enkele voordelen ten opzichte van het zekerheidsvruchtgebruik.

Ten eerste is de erfpachter gebonden aan minder verplichtingen dan de vruchtgebruiker. Anders dan de vruchtgebruiker is de erfpachter niet verplicht een notariële beschrijving van de goederen te maken. De erfpachter is evenmin verplicht het in erfpacht gegeven object te verzekeren.1 Voorts is de verplichting van de erfpachter om de gewone lasten en herstellingen te dragen en te verrichten van regelend recht.

Het is dus mogelijk om deze verplichting op te leggen aan de erfverpachter.2

Ten tweede biedt de wettelijke regeling van erfpacht mogelijkheden om beperkingen aan te brengen in de genotsbevoegdheden van de beperkt gerechtigde.3Art. 5:89 BW bepaalt dat de erfpachter in beginsel het volle genot heeft van de bezwaarde zaak. Dit geldt echter voor zover niet in de akte van vestiging anders is bepaald. Partijen kunnen – anders dan bij de vestiging van een recht van vruchtgebruik - dus beperkingen aanbrengen in de gebruiksbevoegdheid van de erfpachter. Het is evenwel niet mogelijk om de gebruiksbevoegdheid van de erfpachter geheel uit te sluiten.4 Uitsluiting van het gebruiksrecht is ook bij het recht van vruchtgebruik niet mogelijk. De wettelijke regeling van vruchtgebruik geeft echter, anders dan de regeling van erfpacht, geen mogelijkheid de gebruiksbevoegdheid te beperken.

Voorts voorziet art. 5:90 lid 1 BW in de mogelijkheid om de bevoegdheid tot vruchttrekking door de erfpachter te beperken of uit te sluiten.5 Dit betekent naar mijn mening dat het recht van erfpacht de mogelijkheid biedt om de erfpachter de bevoegdheid tot vruchttrekking te verlenen, onder de verplichting de waarde van deze vruchten in mindering te brengen op de gesecureerde vordering. Zoals gezegd is dit bij een recht van vruchtgebruik mogelijk problematisch, omdat de wettelijke regeling van vruchtgebruik niet voorziet in mogelijkheden het recht van vruchttrekking te beperken.

Overigens kunnen de voornoemde beperkingen van de genotsbevoegdheid van de erfpachter wel bijdragen aan het oordeel dat het gevestigde recht van erfpacht in strijd is met het fiduciaverbod. Aannemelijk is dat het zekerheidserfpacht in zijn bestaan is beperkt tot de looptijd van de gesecureerde vordering. Als deze beperking is gecombineerd met een zeer beperkte gebruiksbevoegdheid van de erfpachter en een aflossingsfunctie van het recht van erfpacht, is verdedigbaar dat de erfpachter niet meer krijgt dan een recht dat hem in zijn positie als schuldeiser beschermt. Op dit punt bestaat tussen de vestiging van een recht van erfpacht en een recht van vruchtgebruik geen verschil.

Daarnaast komt een zekerheidserfpacht met aflossingsfunctie inhoudelijk neer op een recht van zelfstandige antichrese. Dit pleit ertegen om een recht van erfpacht met aflossingsfunctie te kwalificeren als een goederenrechtelijk recht van erfpacht. Zoals hiervoor uiteengezet, is het goederenrechtelijke recht van zelfstandige antichrese afgeschaft bij de invoering van het OBW. Een recht van zelfstandige antichrese heeft sindsdien slechts verbintenisrechtelijke werking. Verdedigbaar is dus dat als partijen een recht van zekerheidserfpacht met aflossingsfunctie beogen te vestigen, geen recht van erfpacht tot stand komt. Er komt enkel een overeenkomst van zelfstandige antichrese tot stand.6