3.3.5 De wezenlijke tekortkoming

Krachtens art. 6:265 lid 1 heeft een schuldeiser bij iedere tekortkoming van de wederpartij de bevoegdheid de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden. Hartlief heeft in zijn dissertatie gepleit voor een systeem waarin niet 'iedere tekortkoming', maar alleen een 'wezenlijke tekortkoming' de ontbindingsbevoegdheid doet ontstaan. Een terughoudend gebruik van de ontbindingsremedie is volgens Hartlief op zijn plaats, omdat ontbinding de doorbreking van de contractsband als gevolg heeft.1 De door Hartlief voorgestane systeemwijzing komt tot uitdrukking in een herschikking van de stelplichten. Het geldende recht legt op de schuldeiser de stelplicht dat de schuldenaar tekortschiet. De schuldenaar kan zich tegen de gevorderde ontbinding verweren met de stelling dat de tekortkoming gezien haar aard of geringe betekenis de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Volgens Hartlief zou de schuldeiser niet moeten kunnen volstaan met de stelling dat een tekortkoming voorligt, maar zou hij moeten stellen dat zijn wederpartij een voldoende ernstige tekortkoming heeft gepleegd.2 Hartlief baseert zijn voorstel voor de wijziging van het ontbindingsregime onder meer op het feit dat voor het recht op ontbinding in de ons omringende landen en in internationale regelingen het vereiste van een wezenlijke tekortkoming geldt.3 Het verweermiddel dat een tekortkoming onvoldoende ernstig is om de ingeroepen remedie te rechtvaardigen, is echter niet alleen terug te vinden bij ontbinding, maar ook bij het recht van de (niet-consument)koper op vervanging na aflevering van een non-conforme zaak (art. 7:21 lid 1 onder c).4 Artikel 7: 21 lid 1 onder c luidt:

Het Weens Koopverdrag verbindt het recht van de koper aan het vereiste van een wezenlijke non-conformiteit. Artikel 46par. 2 CISG luidt:

De parallel met de Nederlandse discussie rond ontbinding is duidelijk. Naar Nederlands recht dient een niet-consumentkoper die zijn recht op vervanging wil uitoefenen slechts te stellen dat de ontvangen prestatie afwijkt van hetgeen hij op grond van de overeenkomst mocht verwachten.5 Zou de koopovereenkomst door het Weens Koopverdrag worden beheerst, dan dient de koper, net als bij ontbinding (art. 49 CISG), te stellen dat een wezenlijke tekortkoming voorligt.6 Voortbordurend op het pleidooi van Hartlief kan men zich ook ten aanzien van vervanging afvragen of de koper die vervanging vordert, zou moeten stellen dat een 'wezenlijke non-conformiteit' voorligt.

De reden dat onder het Weens Koopverdrag een koper die vervanging vordert, dient te stellen dat er sprake is van een wezenlijke tekortkoming, is om onnodig nadeel aan de kant van de verkoper te voorkomen. Zeker bij internationale koopcontracten van bijvoorbeeld grote machines kan het voor de verkoper nadelig zijn gebrekkige machines te vervangen.7 De verkoper draagt immers de kosten van het transport van de vervangende zaken, alsmede de transportkosten voor het terughalen van de ondeugdelijke zaken.8

Een uitvoerige bespreking van de invulling van het begrip wezenlijke tekortkoming in het Weens Koopverdrag valt buiten de kaders van dit onderzoek. Het Weens Koopverdrag heeft op dit punt een rijke collectie uitspraken9 en literatuur10 opgeleverd. (Te) kort gezegd, is van een wezenlijke tekortkoming sprake, indien de koper redelijkerwijs niet in staat is de ondeugdelijke zaken te gebruiken, te verwerken of door te verkopen en het belang van de koper door uitoefening van zijn recht op schadevergoeding, prijsvermindering of reparatie onvoldoende gewaarborgd is.11 In het kader van dit onderzoek is de vraag relevant of op een schuldeiser die vervanging vordert de stelplicht dient te rusten dat zijn wederpartij een wezenlijke tekortkoming heeft gepleegd.

Voor een zodanige stelplicht van de schuldeiser bestaan mijns inziens onvoldoende zwaarwegende argumenten. De uitzonderingsclausule van art. 7:21 lid 1 onder c 'tenzij de afwijking te gering is om vervanging te rechtvaardigen' biedt mijns inziens voldoende mogelijkheden om onredelijke uitkomsten te voorkomen. Met het inroepen van het verweer dat de afwijking te gering is om de vervanging te rechtvaardigen, kan de schuldenaar een voor hem nadelige vervangingsvordering frustreren. Voor een verschuiving van de stelplicht en bewijslast zie ik dan ook geen reden.

Overigens heeft ook de discussie rond de beperking van het recht op ontbinding mijns inziens een principiële, maar ook theoretische inslag nu de pleidooien voor wijziging van het huidige systeem naar een beperkt recht op ontbinding vooral lijken te zijn gebaseerd op rechtsvergelijkende en rechtssystematische argumenten.12 Dat aan de rechtsvergelijking en rechtssystematiek ontleende argumenten grote overtuigingskracht toekomt, staat buiten kijf, maar voorbeelden waarin toepassing van de geldende ontbindingsregels tot onredelijke uitkomsten leiden, had de pleidooien voor een andere kijk op ontbinding meer scherpte gegeven. Het enige sprekende voorbeeld dat mij bekend is, komt van Valk, overigens een tegenstander van een beperking van het recht op ontbinding.13 Een verhuurder vordert ontbinding van de huurovereenkomst betreffende een woning wegens een door de huurder opgebouwde huurachterstand van € 150. Indien de huurder niet in rechte verschijnt om tegen de gevorderde ontbinding verweer te voeren, zal de rechter de vordering in principe bij verstek toewijzen. Op grond van de hoofdregel van art. 6:265 lid 1 is voor ontbinding immers voldoende dat komt vast te staan dat de schuldenaar is tekortgeschoten. De huurachterstand is, hoe beperkt ook, een tekortkoming. Indien een huurder niet ter zitting verschijnt en dus niet het verweer opwerpt dat de tekortkoming de ontbinding niet rechtvaardigt, zal de rechter de ontbindingsvordering moeten toewijzen. Het onbevredigende van deze uitkomst schuilt uiteraard in de discrepantie tussen het belang van de verhuurder bij ontbinding tegenover het belang van de huurder bij voortzetting van het huurcontract. Toepassing van de hoofdregel van art. 6:265 lid 1 zou derhalve tot een onredelijke uitkomst leiden. Een wijziging van de stelplicht en bewijslast verhelpt dit echter niet.14 Indien de verhuurder zou moeten stellen dat de € 150 een wezenlijke tekortkoming oplevert, zal de rechter zijn ontbindingsvordering ook moeten toewijzen als deze stelling niet wordt betwist. Overigens gaat volgens Abas de rechter in huurzaken betreffende woonruimte in de praktijk al uit van een verzwaarde stelplicht hoewel een uitdrukkelijke wettelijke basis hiervoor ontbreekt (art. 7:231 lid 1 jo. art. 6:265 lid 1).15 Abas schrijft:16

Schelhaas schrijft dat kantonrechters — in ieder geval bij woonruimte — de regel hanteren dat er drie maanden huurachterstand moet zijn opgebouwd voordat ontbinding kan volgen.17 Ten slotte kan worden gedacht aan de 'terme de gráce' die de rechter een huurder van woonruimte kan geven (art. 7:280). Schelhaas concludeert dat ook in huurzaken de tenzij-formule van art. 6:265 lid 1, marginaal aangevuld met de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid, voldoende soelaas biedt.18 De tenzij-formule van art. 6:265 lid 1 en art. 7:21 lid 1 onder c bieden ook naar mijn mening een voldoende adequaat vangnet ter voorkoming van onredelijke ontbindings- en vervangingsvorderingen.19