Einde inhoudsopgave
De grenzen van het recht op nakoming (R&P nr. 167) 2008/3.3.2
3.3.2 De inhoud van het begrip tekortkoming
mr. D. Haas, datum 02-12-2008
- Datum
02-12-2008
- Auteur
mr. D. Haas
- JCDI
JCDI:ADS380001:1
- Vakgebied(en)
Verbintenissenrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Parl. Gesch. Boek 6, p. 258.
De Vries 1997a, p. 58-59.
De Vries 1997a, p. 61-62.
Asser/Hartkamp & Sieburgh 2008 (6-P), nr. 318-319.
Hijma & Olthof 2008, nr. 366, noemen als extra vereiste van de tekortkoming dat sprake moet zijn van niet-nakoming (nakoming blijft uit of geschiedt ondeugdelijk). Met de incorporatie van het verzuimvereiste in het tekortkomingsbegrip zie ik echter geen reden voor handhaving van de niet-nakoming als een zelfstandig subvereiste van de tekortkoming. De niet-nakoming valt namelijk volledig samen met het verzuim. Dat Hijma & Olthof de niet-nakoming als subvereiste van de tekortkoming zien, vloeit waarschijnlijk voort uit het feit dat Hijma zich nog verzet tegen de 'enge leer' ten aanzien van de tekortkoming (indien nakoming nog mogelijk is, dan is er pas sprake van een tekortkoming bij verzuim), zie Asser/Hijma 2007 (5-I), nr, 422; en Hijma's annotatie (onder 3) bij HR 22 oktober 2004, NJ 2006, 597. Minder duidelijk is evenwel de betekenis van het nietnakomingsbestanddeel in geval van onmogelijkheid, omdat voor het ontstaan van een tekortkoming dan geen verzuim vereist is (art. 6:81). Bij blijvende onmogelijkheid ontstaat de tekortkoming op het moment dat de verhindering intreedt, vgl. Asser/Hartkamp & Sieburgh 2008 (6-P), nr. 319. Betoogd kan worden dat hier niet de onmogelijkheid als zodanig, maar de onomkeerbaarheid van de niet-nakoming de tekortkoming constitueert. Echter ook in geval van onmogelijkheid kan men het m.i. stellen zonder de niet-nakoming in het tekortkomingsbegrip. De stelling van de schuldeiser dat nakoming (voor de toekomst) onmogelijk is, omvat naar mijn mening de stelling dat correcte nakoming in het verleden is uitgebleven, zodat daaraan geen zelfstandige betekenis toekomt. Op de schuldenaar die van mening is dat er in het verleden wél correct is gepresteerd, rust de stelplicht ten aanzien van het bevrijdende feit, vgl. Brunner & De Jong 2004, nr. 204; en De Jong 2006a, nr. 7, de stelplicht van de schuldeiser beperkt zich tot het verzuim of de onmogelijkheid.
HR 15 april 1994, NJ 1995, 268, r.o. 3.3(Roham en ADB/McGregor) m.nt. HJS. Zie ook De Jong 2006a, nr. 49.4 en nr. 77.
Zie over opschorting als verweermiddel tegen een vordering tot nakoming HR 8 maart 2002, NJ 2002, 199(Meulenfabriek Limburg/Hendrikx) en HR 11 januari 2008, RvdW 2008, 98(Kooi] c.s./Van Aarde).
Met de term 'tekortkoming' (of 'tekortschieten') in de nakoming van een verbintenis worden alle gevallen aangeduid waarin hetgeen de schuldenaar verricht in enig opzicht achter blijft bij wat de verbintenis vergt.1 De term 'tekortkoming' omvat het in het geheel niet presteren, het niet tijdig of niet behoorlijk presteren, alsmede het niet waarmaken van een garantie.2
Het niet-nakomen van een verbintenis levert slechts een tekortkoming op als aan drie vereisten is voldaan.3 In de eerste plaats moet de verbintenis opeisbaar zijn. Dat wil zeggen dat de schuldenaar reeds tot presteren is verplicht en de schuldeiser de prestatie kan vorderen. Het moment van opeisbaarheid vloeit voort uit de verbintenis zelf of wordt bepaald aan de hand van de art. 6:38-6:40. In de tweede plaats geldt dat, indien nakoming nog mogelijk is, er eerst sprake is van een tekortkoming als het verzuim is ingetreden.4 Bij blijvende onmogelijkheid geldt dit subvereiste echter niet en is terstond sprake van een tekortkoming.5 Ten slotte is er geen sprake van een tekortkoming indien de schuldenaar zich terecht op een opschortingsrecht beroept.6
In de volgende paragrafen bekijk ik of de niet-toepasselijkheid van het tekortkomingsvereiste bij nakoming tot een daadwerkelijke verlichting leidt van de stel-plicht voor een schuldeiser die nakoming vordert. In de bespreking richt ik mij op de vraag of volgehouden kan worden dat de twee subvereisten van het tekortkomingsbegrip, opeisbaarheid en verzuim, inderdaad niet gelden voor de uitoefening van het recht op nakoming. Het derde subonderdeel van de tekortkoming — de schuldenaar mag zich niet bevoegdelijk op een opschortingsrecht beroepen bespreek ik niet. De afwezigheid van een opschortingsrecht valt namelijk niet onder de stelplicht van de schuldeiser, maar de schuldenaar dient te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat hij niet tekortschiet, omdat hij de prestatie bevoegdelijk opschort. Het opschortingsrecht werpt dan ook geen licht op de in deze paragraaf centraal staande vraag of de schuldeiser die nakoming vordert lichtere stelplichten heeft dan de schuldeiser die ontbinding of schadevergoeding vordert.7