4.2.4.1 Interactie tussen recht en rechtsgevolg: remedial equilibration

Als alleen een ingrijpende reactie kan volgen op een vormfout, zoals aanvankelijk het geval was bij schending van de redelijke termijn, wordt het aannemen van een schending beperkt tot die gevallen waarin toepassing van die ingrijpende reactie passend wordt geacht. Dat kan, wanneer het verplicht stellen van een ingrijpende reactie wordt gepaard aan een toetsingsmaatstaf waarin veel afhangt van de omstandigheden van het geval, leiden tot een drastische beperking van de praktische betekenis van dit recht, zeker wanneer de toepassing van ingrijpende reacties onder druk staat, zoals in het huidige tijdsgewricht. De rechter kan dan met een op het geval toegesneden motivering vrij gemakkelijk onder de toepassing van een ingrijpende reactie uitkomen. Zo leidde de keuze voor niet-ontvankelijkheid als enige mogelijke reactie ertoe dat ruimte werd geschapen om een ‘onwenselijk’ lange berechtingsduur in de strafmaat te verrekenen zonder de termijn ‘onredelijk’ te hoeven noemen. Allerlei bijzondere omstandigheden konden daarbij in de beoordeling worden betrokken en meebrengen dat niet hoefde te worden geconcludeerd dat sprake was van een onredelijk lang tijdsverloop. De inhoud van dit begrip werd op die manier, onder de dreiging van de ingrijpende reactie van niet-ontvankelijkverklaring van het OM, zeer elastisch. Toen de interpretatie van het EHRM dicteerde dat bij minder lang tijdsverloop een termijnschending moet worden aangenomen, was aanpassing noodzakelijk van het in de Nederlandse rechtspraak gehanteerde reactiearsenaal. Uiteindelijk volgde zelfs afschaffing van de mogelijkheid het OM niet-ontvankelijk te verklaren wegens overschrijding van de redelijke termijn en kan op dit vormverzuim alleen nog worden gereageerd met strafvermindering of het volstaan met de constatering ervan. Strafvermindering wordt veelvuldig toegepast.

Illustratief is dat volgens het Amerikaanse Hooggerechtshof alleen ‘dismissal’ (een rechtsgevolg dat vergelijkbaar is met niet-ontvankelijkverklaring van het OM) kan volgen bij schending van het grondwettelijke recht op een speedy trial1 en dat dit er in de praktijk toe leidt dat uiterst zelden een schending van dit recht wordt aangenomen. In de Amerikaanse literatuur is daarom wel betoogd: ‘the dismissal remedy has converted the right of any criminal defendant to have a speedy trial into the right of a few defendants – those most egriously denied a speedy trial – to have the criminal charges against them dismissed’.2

Dit effect – dat de inhoud van een recht zich voegt naar het op schending ervan toepasselijke rechtsgevolg – treedt niet alleen op in het kader van schending van de redelijke termijn, maar geldt algemeen voor reacties op vormfouten. Levinson duidt de symbiotische relatie tussen rechten (rights) en rechtsgevolgen (remedies), waarin beide naar een balans bewegen, aan met de term ‘remedial equilibration’. Hij splitst dit fenomeen nader uit in onder meer ‘remedial deterrence’, waarbij het gaat om het effect op de beoordeling door de rechter, en ‘remedial substantiation’, waarbij het effect op het gedrag van opsporingsambtenaren centraal staat.

Onder remedial deterrence moet worden verstaan dat de rechter ervoor terugdeinst om ingrijpende rechtsgevolgen te verbinden aan rechtsschendingen. Het gaat hier dus om de rechter die wordt afgeschrikt en niet, zoals bij het begrip ‘police-deterrence’ om de politie die wordt afgeschrikt van onrechtmatig handelen. Hoe ingrijpender het rechtsgevolg van schending van een recht, hoe terughoudender de rechter zal zijn met het aannemen van een dergelijke schending.3 Naarmate de ‘kosten’ van een recht door de bij schending daarvan toepasselijke reactie hoger zijn,4 en over het gerechtvaardigd zijn van die kosten minder overeenstemming bestaat, is te verwachten dat het recht in omvang afneemt door een engere interpretatie, zodat minder vaak een schending hoeft te worden aangenomen, terwijl meer ruimte zal worden gecreëerd om aan schendingen minder hevige gevolgen te verbinden.5 Dit effect werkt ook de andere kant op: indien geen ingrijpend rechtsgevolg behoeft te volgen op een vastgesteld vormverzuim, wordt gemakkelijker een schending aangenomen. Beide effecten zijn herkenbaar in de rechtspraak over de redelijke termijn.

Ook in de Amerikaanse rechtspraak over zogenaamde Batson-violations (het verwijderen van een jurylid op instigatie van de OvJ op grond van ontoelaatbare raciale motieven) treden deze effecten scherp aan het licht. Stelt de rechter in eerste aanleg een dergelijke vormfout vast, dan is herstel nogredelijk eenvoudig. Wordt een dergelijke vormfout in appel vastgesteld dan dient vernietiging te volgen en moet de zaak in zijn geheel opnieuw in eerste aanleg worden behandeld. De ‘kosten’ zijn dan dus veel hoger. Uit empirisch onderzoek volgt dat het op grond van remedial deterrence (de afschrikkende werking van toepassing van een rechtsgevolg met hoge kosten) te verwachten effect in de praktijk ook daadwerkelijk optreedt: Batson-violations blijken in eerste aanleg gemakkelijker te worden aangenomen dan in hoger beroep.6

Door Calabresi zijn twee andere interessante effecten van remedial deterrence beschreven in een artikel over de exclusionary rule. Hij wijst erop dat de rechter, teneinde te voorkomen dat een evident schuldige verdachte moet worden vrijgesproken, geneigd is in grensgevallen te oordelen dat rechtmatig is gehandeld. In de Nederlandse literatuur heeft Fokkens op dit fenomeen gewezen:

Het oordeel in de ene zaak, zo betoogt Calabresi, fungeert vervolgens als precedent voor een volgende zaak en zo worden regels steeds verder opgerekt.8

Calabresi spreekt van een ‘hydrolic effect’ en van een ‘slippery slope’.9 Voorts wijst hij erop dat deze neiging om aan de vaststelling van onrechtmatig handelen te ontkomen niet alleen speelt bij de uitleg van het recht, maar ook bij het doen van feitelijke vaststellingen: bij twijfel tussen verschillende verklaringen is de rechter geneigd geloof te hechten aan die lezing van de feiten waarin geen vormfout met een ingrijpend rechtsgevolg behoeft te worden aangenomen.

Tegen de achtergrond van deze effecten, die kunnen optreden als wordt gekozen om aan een bepaald soort vormfouten een ingrijpend rechtsgevolg te verbinden, is het dus zeer de vraag of een dergelijke keuze leidt tot de grootste mate van rechtsbescherming.

Met de term ‘remedial substantiation’ doelt Levinson op de mate van substantiëring van een recht door al dan niet een ingrijpend rechtsgevolg aan de schending van dat recht te verbinden. Ook in dit opzicht – waarbij de effecten van het toepassen van meer of juist minder ingrijpende rechtsgevolgen op het gedrag van opsporingsambtenaren centraal staat – vormt een recht één geheel met het bijbehorende rechtsgevolg. Levinson veronderstelt dat de mate waarin door politie en OM een individueel recht wordt geëerbiedigd toe- of afneemt naarmate het rechtsgevolg van een schending van dat recht in zwaarte toe- of afneemt.10 Bij die gedachte geeft Levinson – net als Steiker11 – er blijk van geen groot vertrouwen te stellen in de spontane bereidheid van politieambtenaren tot eerbiediging van individuele rechten, zonder de dreiging van ingrijpende gevolgen van schending van die rechten.12 Het zou me verbazen als dat voor de tegenwoordige Nederlandse situatie over de gehele linie van de opsporing een juiste feitelijke veronderstelling is. Wel kan ik me voorstellen dat per rechtsregel grote verschillen bestaan in de spontane bereidheid tot naleving en dat de situatie in de opsporing van zware georganiseerde criminaliteit een andere is dan in de opsporing van huis-tuin-en-keuken criminaliteit. Hiernaar zou empirisch onderzoek, zoals Van der Vlugt dat deed naar de naleving van uitspraken van de Ombudsman interessant zijn.

Bij een beschouwing in samenhang van de effecten van remedial deterrence en remedial substantiation wordt duidelijk dat hier sprake kan zijn van een spanningsveld. De effecten die optreden als gevolg van remedial deterrence vragen om spaarzaamheid met het voorschrijven van ingrijpende reacties, als men wil voorkomen dat de praktische betekenis van individuele rechten afneemt. De aan remedial substantiation toegeschreven effecten suggereren juist dat zonder ingrijpende reacties de praktische betekenis van individuele rechten gering is, omdat de prikkel voor politie en OM tot eerbiediging van die rechten te gering is.

Het optreden van negatieve effecten van remedial deterrence, waardoor de praktische betekenis van een individueel recht vermindert, kan deels worden vermeden door een toetsingsmaatstaf voor te schrijven die weinig tot geen ruimte laat voor het meewegen van de bijzondere omstandigheden van het geval. De keuze voor een dergelijke ‘bright-line-rule’ als maatstaf is echter, zoals hiervoor in paragraaf 4.2.2 besproken, niet zonder nadelen.

De vraag of de aan de toepassing van ingrijpende reacties verbonden nadelen gerechtvaardigd zijn, speelt ook een belangrijke rol bij het bepalen van de noodzakelijke mate van remedial substantiation. Naarmate politie en OM er blijk van geven individuele rechten ook zonder de dreigende toepassing van ingrijpende rechtsgevolgen te eerbiedigen, bestaat voor ingrijpende reacties met het oog op police deterrence minder noodzaak.