4.2.4.2 Schipperen tussen underdeterrence en overdeterrence

De rechter staat bij het kiezen van het toe te passen rechtsgevolg – en de daarmee samenhangende mate van police-deterrence – voor de moeilijke zonder empirische gegevens nauwelijks goed uit te voeren taak het juiste evenwicht te vinden tussen ‘overdeterrence’ en ‘underdeterrence’, zoals dat in de Verenigde Staten wordt genoemd. Van ‘underdeterrence’ is sprake als reacties op vormfouten zo mild zijn of ontbreken, dat te weinig reden bestaat tot naleving van het recht. Van ‘overdeterrence’ is sprake als de dreiging van ingrijpende rechtsgevolgen zo groot is dat politieagenten niet meer durven op te treden in grensgevallen. ‘Overdeterrence is a serious concern here because in this area, close-to-the-line conduct is often very good’, zo merkt Stuntz op.1 Hij gebruikt dat als argument ten faveure van de exclusionary rule in vergelijking met de toepassing van rechtsgevolgen die de betrokken overheidsfunctionarissen persoonlijk raken, zoals het aan hen opleggen van een verplichting tot schadevergoeding of disciplinaire bestraffing. ‘If an officer faces serious loss whenever he makes a bad arrest, he will make fewer bad arrests, but also many fewer good ones’, aldus Stuntz.2

Het risico dat een te sterk verlammend effect uitgaat van de dreigende toepassing van ingrijpende reacties op vormfouten geldt niet alleen voor reacties die de betrokken ambtenaren persoonlijk treffen, maar speelt in Nederland ook bij reacties als bewijsuitsluiting en niet-ontvankelijkverklaring. In het professioneel georganiseerde en sterk in de publieke belangstelling staand OM wil men een dergelijke tik op de vingers van de rechter (die zich in de media breed laat uitmeten binnen het ‘frame’ blunder van het OM) graag vermijden. Ook in de Nederlandse praktijk is dus reëel dat van de toepassing van deze reacties een te sterk verlammend effect uitgaat. Denkbaar is dan ook dat in sommige gevallen niet de grenzen van hetgeen rechtmatig kan worden geacht worden opgezocht, of dat zaken waarin dat wel is gebeurd niet aan de rechter worden voorgelegd, teneinde imagoschade te voorkomen die het gevolg kan zijn van een ingrijpende de vervolging frustrerende rechterlijke reactie.

Maar ook ‘underdeterrence’ moet worden vermeden. In dit verband heeft Steiker gewaarschuwd voor de mogelijkheid dat de regels die de rechter hanteert bij het beslissen over rechtsgevolgen van vormfouten en in het bijzonder ook de daarin aangelegde beperkingen van de door de rechter uitgeoefende controle bepalend kunnen worden voor het handelen van de politie en het OM. Steiker wijst erop dat de politie en OvJ’s deze rechterlijke beslisregels kennen en de daarmee verband houdende mazen in het door de gedragsregels geweven net. Problematisch wordt het wanneer die kennis ertoe leidt dat zij zich niet meer naar de voor hen geldende gedragsregels richten, maar naar de regels betreffende de gevolgen van schendingen van die gedragsregels: ‘decision rules will, in effect, become conduct rules’.3 Als vooronderstelling geldt daarbij dat enkel de vrees voor een ingrijpende rechterlijke reactie politie en OvJ tot normconform gedrag kan bewegen. Hoewel dat een tamelijk pessimistische gedachte is, biedt de Amerikaanse praktijk wel enige aanknopingspunten voor de juistheid ervan. Daarbij moet erop worden gewezen dat volgens Steiker onder degenen die onderzoek deden naar alternatieven voor de bewijsuitsluitingsregel ‘overwhelming concensus’ bestaat ‘that alternative remedies remain sadly inadequate’,4 als middel om opsporings- en vervolgingsautoriteiten te weerhouden van constitutionele schendingen. Toen het Hooggerechtshof in de zaak Mapp bewijsuitsluiting ook aan de staten voorschreef als reactie op schendingen van het Vierde Amendement, overwoog het dat alternatieven ‘worthless and futile’ waren gebleken. Dat is volgens het onderzoek waarop Steiker wijst sindsdien niet veranderd.

Voorts kan worden gewezen op een aantal concrete zaken, waarin opsporings- en/of vervolgingsambtenaren precies op de veronderstelde berekenende wijze te werk gingen. Voorbeelden daarvan bieden de zaken Missouri v. Seibert5en United States v. Payner6en het door Steiker aangehaalde voorbeeld uit de lagere rechtspraak Simpson v. United States.7

In Seibert bleek er door de politie een vaste praktijk van te zijn gemaakt om de verdachte eerst te ondervragen zonder hem ‘Miranda-warnings’ te geven, om de zo verkregen bekentenis vervolgens te laten herhalen na die ‘warnings’ alsnog te hebben gegeven. Aanleiding voor deze praktijk was een zaak waarin het Hooggerechtshof in een bijzonder geval had toegelaten dat een na ‘Miranda-warnings’ afgelegde bekentenis voor het bewijs werd gebruikt, nadat de verdachte daarvoor al had bekend zonder dat hem de ‘Miranda- warnings’ waren gegeven. In de zaak Payner verklaarde de OvJ dat hij opsporingsambtenaren had geïnstrueerd dat alleen de bankmedewerker wiens koffertje met gegevens door hen werd gestolen ‘standing’ zou hebben om daarover te klagen, terwijl hij geen doelwit van het opsporingsonderzoek vormde. In de zaak Simpson verklaarde de verhorende politieagent met opzet de regel uit de zaak Massiah v. United States8te hebben geschonden dat een verdachte die om bijstand van een raadsman heeft verzocht niet nader mag worden verhoord buiten aanwezigheid van zijn raadsman, omdat hij wist dat de eventueel verkregen verklaring wel bruikbaar zou zijn als ‘impeachment evidence’.

Deze voorbeelden bieden steun aan eerder genoemde pessimistische gedachte. Vooral de zaak Seibert, omdat het daarin niet om een incident bleek te gaan, maar om het beoogde resultaat van opleiding van politieagenten. Ook wijst Steiker nog op onderzoek waaruit volgde dat politieagenten in het algemeen gedragsregels pas bindend achten indien deze worden gehandhaafd door ‘decision rules’.