9.7.2 Aanbevelingen

De rechtsbeschermingsmogelijkheden van een teruggetrokken beleidsbepaler zijn, zo volgt uit hoofdstuk 7, weliswaar niet afwezig maar wel zeer beperkt. De belangen van de betrokken beleidsbepaler zijn echter groot en ook een negatief, voorlopig toetsingsoordeel kan aanzienlijke schade toebrengen aan zijn loopbaan en reputatie. Aanbevolen wordt om de rechtspositie van deze (al dan niet op eigen initiatief) teruggetrokken beleidsbepaler te versterken. Daarbij acht ik het ook voor de toezichthouder van belang dat de onafhankelijke rechter zijn besluiten beoordeelt en daarbij de door de toezichthouder gehanteerde invulling van de open geformuleerde normen toetst. Dit vergroot de legitimiteit van zijn optreden en geeft de grenzen aan voor toekomstige besluiten.

In dit verband wil ik de wetgever aanbevelen om, specifiek voor toetsingsbesluiten, een vaststellingsbevoegdheid op te nemen in de betreffende toezichtwetgeving. Een dergelijke bevoegdheid maakt het mogelijk dat de teruggetrokken (kandidaat-)beleidsbepaler de toezichthouder verzoekt om zijn besluitvorming af te ronden, resulterend in een vaststellingsbesluit dat toegang geeft tot de bestuursrechter. Op deze manier zou hem een concreet middel in handen worden gegeven om het oordeel van de toezichthouders voor te leggen aan de onafhankelijke rechter, en krijgt hij de mogelijkheid om, in ieder geval voor de toekomst, zijn blazoen te zuiveren. Een vaststellingsbesluit zal onder de Nederlandse wetgeving niet kwalificeren als een bestuurlijke sanctie en daarom niet door de toezichthouders worden gepubliceerd, en kan mogelijk als minder ingrijpend en schadelijk worden ervaren dan een handhavingsbesluit. Ook dit kan de procesbereidheid doen toenemen.

Met de introductie van een vaststellingsbevoegdheid zal echter, naar verwachting, het laatste woord over de rechtsbescherming niet zijn gezegd. De lage procesbereidheid, ook wanneer er wél een Awb-besluit volgt, kan namelijk ook samenhangen met andere factoren zoals doorlooptijden, de als beperkt ervaren slagingskansen en de beperkte mogelijkheden tot vergoeding van schade. Cruciaal lijkt voorts te zijn of de procedure vertrouwelijk behandeld kan worden. De vrees is dat het voeren van een openbare procedure over de eigen betrouwbaarheid en/of geschiktheid, en de daarmee samenhangende publiciteit, op zichzelf al zullen leiden tot reputatieschade en aantasting van de goede naam ongeacht de uitkomst van de procedure. Hoewel ook bijvoorbeeld strafzittingen in beginsel in het openbaar worden behandeld (met navenante gevolgen voor de reputatie van verdachte), resulteert de strafprocedure steeds in een vonnis. Is betrokkene onschuldig, dan kan zijn naam worden gezuiverd. Bij toetsingskwesties kan de openbaarheid van de procedure tot gevolg hebben dat in het geheel niet wordt geprocedeerd. Het recht kan dan niet zijn loop hebben.

Betrokkenen kunnen zowel de Nederlandse als de Europese rechter verzoeken om de zitting in beslotenheid (“achter gesloten deuren”) te laten plaatsvinden (art. 8:62 Awb, art. 6, eerste lid EVRM en art. 14, eerste lid IVBPR). Dit verzoek kan onder meer worden toegestaan wanneer de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van partijen dit eist, of indien de openbaarheid het belang van een goede rechtspleging ernstig zou schaden. Hoewel ik het niet uitgesloten acht dat de rechter in toetsingszaken een dergelijk beroep zal honoreren, hebben betrokkenen hierover vooraf geen zekerheid. Dit maakt dat de 8:62-procedure in de praktijk sterk aan belang inboet.

Tegen deze achtergrond wil ik de wetgever in overweging geven om bij wettelijk voorschrift een algemene uitzondering te maken op het beginsel van openbaarheid van zittingen, in het specifieke geval van personentoetsingen en indien en voor zover betrokkene hier om verzoekt. Dit geeft betrokkenen vooraf de gezochte zekerheid. Wel betekent een dergelijke wetsaanpassing dat inbreuk wordt gemaakt op een fundamenteel beginsel van behoorlijke rechtspleging. Daarom dient een zorgvuldige afweging plaats te vinden van de verschillende in het geding zijnde belangen en dient onder meer te worden afgewogen of afdoende democratische controle op de rechtspraak kan worden uitgeoefend.

Minder juridisch, maar voor betrokkenen daarom niet minder reëel, is het gegeven dat procederen tijd kost en geld en behoorlijk wat spanningen en emoties met zich mee kan brengen. Dit geldt temeer wanneer het gaat om de eigen betrouwbaarheid of geschiktheid en iemands persoonlijke reputatie op het spel staat. Dit kan reden zijn om maar helemaal van procederen af te zien.

Voor dergelijke belemmeringen is maar ten dele een (juridische) oplossing te vinden. Dit maakt het in mijn ogen des te belangrijker dat de toezichthouders een uiterst zorgvuldig proces in acht nemen. Zowel in de Nederlandse als Europese context zijn de feitelijke onderzoeksfase en de besluitvormingsfase met uitgebreide rechtswaarborgen omkleed. De Nederlandse toezichthouders hebben bovendien een aantal extra waarborgen aangebracht in het toetsingsproces. Voor de ECB kan het nuttig zijn om kennis te nemen van deze Nederlandse ontwikkelingen en ervaringen en na te gaan of en hoe zij haar toetsingsproces kan versterken.

Besluiten van zowel de Nederlandse toezichthouders als de ECB dienen zowel effectief te zijn, als te voldoen aan de eisen van evenredigheid.1 De gevolgen van het besluit mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.2 In dit verband zouden de toezichthouders vaker kunnen overwegen of, in plaats van een negatief besluit, een goedkeurend besluit kan worden genomen onder voorwaarden of voorschriften.

De Richtsnoeren van EBA en ESMA uit 2017 wijzen expliciet op deze mogelijkheid. Tekortkomingen in de vereiste geschiktheid of betrouwbaarheid hoeven niet automatisch te leiden tot heenzending of het niet kunnen aantreden van de betrokken beleidsbepaler.3 Soms kunnen andere oplossingen worden gevonden, bijvoorbeeld in de vorm van een goedkeuring onder de voorwaarde dat een bepaalde training wordt gevolgd of dat ervaring wordt opgedaan gedurende een bepaalde periode in een positie net onder het bestuur, dat bepaalde nevenfuncties worden neergelegd of dat besloten wordt tot een herschikking van taken binnen het bestuur. Dit maakt een evenredige, op de specifieke casus toegesneden besluitvorming mogelijk.

De ECB maakt van dergelijke tussenoplossingen veelvuldig gebruik. In 2019 had de ECB, aldus haar jaarverslag, in ongeveer 40% van de toetsingen van dagelijks beleidsbepalers en interne toezichthouders zorgen (concerns) over de vereiste geschiktheid en betrouwbaarheid. Deze zorgen, die hoofdzakelijk lagen op het vlak van de vereiste ervaring en tijdsbesteding, zijn steeds door het stellen van voorwaarden, het doen van aanbevelingen of het opleggen van verplichtingen geadresseerd.4 Verschillende respondenten hebben tijdens het onderzoek van de Commissie Ottow aangegeven dat DNB het instrument van een voorwaardelijk besluit vaker in zou mogen zetten, onder meer ter bevordering van de diversiteit in het collectief.5

De Nederlandse wetgeving staat het verbinden van voorwaarden of voorschriften aan een goedkeurend (begunstigend) besluit toe.6 Aanbevolen wordt dat de Nederlandse toezichthouders onderzoeken of zij in de praktijk vaker gebruik kunnen maken van dergelijke maatwerk-oplossingen. Een goedkeurend besluit onder opschortende voorwaarde(n) lijkt, vooral bij tekortkomingen in de geschiktheid, het overwegen waard. De functie mag in dat geval pas vervuld worden als aan de opschortende voorwaarde(n) is voldaan.

In het verlengde hiervan wordt aanbevolen om de duur van de heenzending te beperken. Hiervoor geldt thans geen wettelijke maximumtermijn. Het civielrechtelijk en het strafrechtelijk bestuursverbod zijn daarentegen gemaximeerd op vijf jaar,7 het tuchtrechtelijk beroepsverbod voor bankmedewerkers op drie jaar,8 en het functieverbod op één jaar, met een verlengingsmogelijkheid van wederom één jaar. Deze maximale duur van het functieverbod is destijds in de wet opgenomen om tegemoet te komen aan de bezwaren van de Raad van State. De Raad van State benadrukte dat het functieverbod, gelet op de ruime werkingssfeer, aan de eisen van evenredigheid diende te voldoen en dat in de wet waarborgen, zoals bijvoorbeeld de maximale duur van het verbod, dienden te worden opgenomen om te verzekeren dat de opgelegde sanctie proportioneel is aan de overtreding waarvoor deze wordt opgelegd.9 Slechts in uitzonderlijke omstandigheden kan een functieverbod worden opgelegd voor onbepaalde tijd.10

Aanbevolen wordt dat zowel de Nederlandse als Europese wetgever aan de heenzending een wettelijke maximumtermijn verbinden.11 Op dit moment is gebruikelijk dat de aanwijzing tot heenzending wordt opgelegd voor onbepaalde tijd. Voorkomen moet echter worden dat een persoon voor onbepaalde tijd en, bij wijze van spreken voor altijd, op een “zwarte lijst” komt te staan.12 Dit kan de grondwettelijke vrijheid tot uitoefenen van beroep op een onevenredige wijze beperken. Ook leidt een gebrek aan duidelijkheid over de vraag wanneer betrokkene weer welkom is in de financiële sector tot rechtsonzekerheid. Voor het bepalen van de termijn zou kunnen worden aangesloten bij de in paragraaf 9.5.2 voorgestelde verjaringstermijn van antecedenten. Heenzending zou dan gelden voor een maximale duur van tien of vijftien jaar, waarna betrokkene weer werkzaam kan zijn in de financiële sector tenzij zich in de tussentijd nieuwe antecedenten hebben gevormd.

Neemt de wetgever deze aanbeveling over, dan zal de toezichthouder bij het opleggen van een aanwijzing tot heenzending voorts steeds moeten afwegen of deze maximumtermijn in het specifieke geval evenredig is, of dat met een kortere termijn kan worden volstaan.

Het stellen van een termijn aan de heenzendingsduur lijkt mij overigens nu al mogelijk en, wellicht, in bepaalde (uitzonderlijke) gevallen zelfs aangewezen. In dit verband kan worden gewezen op de uitspraak van het CBb uit 2017 waarbij werd geoordeeld dat, hoewel de betrouwbaarheid van betrokkene niet langer buiten twijfel stond, in plaats van een aanwijzing tot heenzending (voor onbepaalde tijd) “hooguit een minder verstrekkende aanwijzing” mocht worden opgelegd. Mogelijk hint het CBb hier op een heenzending voor een (beperkte) bepaalde periode. Het betreft hier mijns inziens een uitzonderlijke toepassing van de evenredigheidstoets.13