8.2.1 Schorsing en vernietiging

De instrumenten schorsing en vernietiging zijn vooral van belang voor individuele uitgaven en beheershandelingen. Op de vraag of deze vormen van repressief toezicht kunnen worden toegepast op de gemeentelijke jaarrekening als zodanig moet het antwoord ontkennend luiden. De wetgever schrijft immers zelf voor dat jaarrekeningen moeten worden vastgesteld. Doet de gemeenteraad dit niet vóór 15 juli, dan zijn gedeputeerde staten verplicht dit te doen. Schorsing en/of vernietiging van een besluit tot vaststelling van de jaarrekening staat een dergelijke tijdige vaststelling juist in de weg. Onder de oude regeling waarin de raad persoonlijke aansprakelijkheden kon vestigen door het buiten de rekening laten van bepaalde uitgaven, zou schorsing of vernietiging van de vaststelling van een jaarrekening nog zin kunnen hebben gehad, aangezien de Kroon op die manier kon voorkomen dat al te gemakkelijk aansprakelijkheden konden worden gevestigd.1 Nu de aansprakelijkheid — mijns inziens behoudens in rechte gebleken onregelmatigheden (zie hoofdstuk 5) — is verdwenen, zal de verdere bespreking van het repressieve toezicht vooral worden geplaatst tegen de achtergrond van individuele uitgaven, inkomsten en beheershandelingen en de politieke besluitvorming die uitgaven tot gevolg heeft.

Schorsings- en vernietigingsbesluiten raken niet zelden fmanciële beslissingen of op zijn minst die gemeentelijke beslissingen die financiële implicaties hebben, dan wel beslissingen in het kader van de uitoefening van financiële controle. In die laatste categorie kan worden gewezen op de verschillende vernietigingsbesluiten met betrekking tot de onafhankelijkheid van de rekenkamer(commissie)s (zie hoofdstuk 7). Een voorbeeld uit de eerste categorie houdt verband met de Icesave-affaire. Verschillende decentrale overheden hadden grote sommen geld uitstaan bij Icesave op het moment dat deze bank (een onderdeel van de IJslandse bank Landsbanki) failliet ging. Toen deze overheden wilden overgaan tot executie van het beslag dat zij hadden gelegd op goederen van Landsbanki, kwamen zij in het vaarwater van de minister van Financiën, die juist met de IJslandse regering in onderhandeling was over de spaartegoeden die ook veel Nederlandse burgers waren kwijtgeraakt. Een vernietiging van de executiebeslissing volgde.2

Toch kunnen er grenzen zijn aan wat het vernietigingsrecht vermag. Dit deed zich voor tijdens de zogenaamde 'Sinterklaasaffaire' in de gemeente EchtSusteren. In deze gemeente hadden wethouders niet namens het college, maar namens hun eigen fractie subsidies verstrekt, waarbij de schijn van belangenverstrengeling niet altijd was vermeden. De wijze van subsidieverstrekking was daarmee zonder meer onrechtmatig. Toch wilde de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties de besluiten niet voordragen voor vernietiging. Vernietiging van de besluiten zou namelijk intrekking van de subsidies ten gevolge hebben en dat achtte de minister juridisch onhaalbaar, gelet op het gewekte vertrouwen bij de ontvangers van de subsidie.3

De basis voor het vernietigingsrecht is art. 132 lid 4 GW. In de artt. 268 en 273 Gemeentewet en in afdeling 10.2.2 van de Awb wordt dit recht verder uitgewerkt. Schorsing heeft geen grondwettelijke basis, maar is een recht dat min of meer voortvloeit uit het vernietigingsrecht. Daar waar nader onderzoek nodig is om te beslissen of vernietiging noodzakelijk is, biedt schorsing een tijdelijke oplossing. Een ander belangrijk verschil is dat tegen vernietiging beroep openstaat bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (art. 281a Gemeentewet) en tegen schorsing niet.4 Een gemeentebestuur dat een besluit geschorst ziet, zou zich nog kunnen wenden tot de burgerlijke rechter. Deze zal echter uiterst terughoudend toetsen, hetgeen bijvoorbeeld blijkt uit het kort geding dat de gemeente Haarlemmermeer aanspande tegen de Staat der Nederlanden naar aanleiding van de schorsing van het besluit tot intrekking van de gebruikersvergunningen van een cellencomplex na de `Schipholbrand' op 27 oktober 2007. De rechtbank oordeelde dat het niet de taak is van de (burgerlijke) rechter om politieke afwegingen te maken en toetste de rechtmatigheid van het schorsingsbesluit zeer marginaal.5

Uit onderzoek blijkt dat het vernietigingsrecht in kwantitatieve zin op zijn retour is. Het aantal vernietigingen daalt gestaag.6 Dit zou mede het gevolg kunnen zijn van de zich steeds verder ontwikkelende vertrouwensrelatie tussen de gemeenteraad en de burgemeester. Waar een burgemeester in vroeger tijden voor de raad vrijwel onaantastbaar was, kon hij betrekkelijk risicoloos besluiten van de gemeenteraad voordragen voor vernietiging.7 Thans is de kans groter dat hij dat achterwege laat als hij niet volledig overtuigd is van het bestaan van een onrechtmatigheid of van strijd met het algemeen belang. Voor het overige wordt het vernietigingsrecht 'spontaan' gebruikt (dat wil zeggen: op eigen initiatief van een minister). Ook spontane vernietiging is betrekkelijk zeldzaam.

Waar het schorsings- en vernietigingsrecht in kwantitatief opzicht wat op zijn retour lijkt, valt er in kwalitatief opzicht nog wel wat over te zeggen. Dit betreft vooral het gebruik van de vernietigingsgrond 'strijd met het algemeen belang'. De mogelijkheid van vernietiging van autonome besluiten wegens strijd met het algemeen belang is in strijd met art. 8 lid 2 van het Europees Handvest inzake Lokale Autonomie (EHLA), dat luidt:

De ratio achter deze bepaling is gelegen in de bescherming van de autonomie van lokale overheden. Door bij de autonome taakvervulling uitsluitend toezichtsbevoegdheden toe te kennen voor zover het toezicht op de naleving van de wet betreft, wordt ertegen gewaakt dat nationale overheden om beleidsinhoudelijke redenen ingrijpen in de autonomie van de lokale overheden. Om de mogelijkheid van vernietiging wegens strijd met het algemeen belang overeind te houden, heeft Nederland bij deze bepaling een voorbehoud gemaakt.

Lange tijd leek het erop dat dit voorbehoud uiteindelijk zou kunnen komen te vervallen. De vernietigingsgrond 'strijd met het algemeen belang' werd nauwelijks meer gebruikt en zou bij een volgende grondwetsherziening kunnen verdwijnen.8 Inmiddels kan dit niet meer worden volgehouden. Van de zeven vernietigingen die tussen 2005 en 2010 zijn voorgevallen, heeft er slechts één uitsluitend wegens strijd met het recht plaatsgevonden.9 In vier gevallen betrof het een vernietiging wegens strijd met het recht èn het algemeen belang10 en in twee gevallen was de strijd met het algemeen belang de enige vernietigingsgrond.11 Bij schorsingen komen de gronden 'strijd met het recht' en 'strijd met het algemeen belang' vrijwel standaard beide voor, maar dit kan worden verklaard uit het gegeven dat nader onderzocht moet worden of vernietiging noodzakelijk is en de regering er tot het moment van definitieve besluitvorming hieromtrent goed aan doet beide opties open te houden.

Wanneer een vernietiging uitsluitend geschiedt wegens strijd met het algemeen belang, doet dat vermoeden dat de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in een voorkomend geval tamelijk marginaal zal toetsen. Deze stelling is zowel juist als onjuist. Dit valt het beste te illustreren aan de hand van de eerder gememoreerde Landsbanki-zaak. De Afdeling oordeelde inderdaad dat het past de beleidsinhoudelijke afweging van de regering zoveel mogelijk marginaal te toetsen. Niettemin vond wel een 'volle' toetsing plaats aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en dan met name aan het motiveringsbeginsel. Omdat de Afdeling de motivering van het vernietigingsbesluit niet afdoende vond, werd de vernietiging ongedaan gemaakt.12 De afbakening tussen de beleidsinhoudelijke afweging en de motivering van het besluit zal in de praktijk echter moeilijk te trekken zijn, omdat de motivering juist bedoeld is om inzicht te bieden in de ratio achter de beleidsinhoudelijke afweging.

Vermeldenswaard is hier verder het 'toetsingskader spontane vernietiging' dat in 2006 werd vastgesteld in de ministerraad op voorstel van de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties. In dit toetsingskader werd getracht een beeld te geven van de omstandigheden waarin sprake zou kunnen zijn van strijd met het algemeen belang. Nadat de minister eerst aangegeven heeft dat deze toetsingsgrond spaarzaam zou moeten worden toegepast, onderscheidt de minister vier categorieën van toepassing: