7.5.4.1 Inleiding

303. Over het aanvullen van subjectieve rechten door juridische posities te koppelen aan een bestaand subjectief recht is in de (Anglo-) Amerikaanse literatuur eigenlijk niet geschreven (zie paragraaf 6.3). Dat is enigszins opmerkelijk, vooral waar het het ‘automatisch’ aanvullen van subjectieve rechten betreft. De reden daarvoor is dat het op deze manier aanvullen van subjectieve rechten – het door de overheid toedelen van juridische posities die door partijen zijn verschaft – een geheel eigen verklaring heeft in vergelijking met de beide andere manieren om subjectieve rechten aan te vullen. Hoewel het initiatief voor het automatisch aanvullen van subjectieve rechten bij de overheid ligt, kan hier namelijk géén gebruik worden gemaakt van de Kaldor-Hicks-efficiëntiemaatstaf. De reden daarvoor is dat het automatisch aanvullen van subjectieve rechten volledig afhankelijk is van de bereidheid van verschillende partijen in de markt om daaraan mee te werken. Als de overheid een juridische regel zou opleggen die één van deze partijen benadeelt, dan zal hij niet meer bereid zijn om de benodigde transactie aan te gaan. Juridische regels voor het automatisch aanvullen van subjectieve rechten dienen daar op allerlei wijzen rekening mee te houden. Ik werk dat hieronder uit.

304. Bij het automatisch aanvullen van subjectieve rechten zijn drie partijen relevant: de vervreemder van het subjectieve recht, de verkrijger van het subjectieve recht en de verschaffer van de juridische posities die met het subjectieve recht samenhangen. Zij gaan (in verschillende samenstellingen) twee transacties aan. De gevolgen van het aanvullen van sub jectieve rechten worden duidelijk zodra een subjectief gerechtigde een transactie aangaat waarbij hij zijn met extra juridische posities aangevulde subjectieve recht vervreemdt aan een opvolgend verkrijger. Ik bespreek de voorwaarden die hieruit voortvloeien voor het opstellen van juridische regels over het automatisch overgaan van de extra juridische posities in paragraaf 7.5.4.2. Deze gevolgen werpen hun schaduw al vooruit naar de transactie waarbij de subjectief gerechtigde bedingt dat de verschaffer van de extra juridische posities deze ter beschikking stelt. In deze transactie wordt namelijk al geanticipeerd op wat er zou gebeuren als de verkrijger van het subjectieve recht als nieuwe wederpartij van de verschaffer van de juridische positie zou optreden. Ik bespreek de voorwaarden die hieruit voortvloeien voor het opstellen van juridische regels over het automatisch overgaan van de extra juridische posities in paragraaf 7.5.4.3. Voor beide transacties is het mogelijk om juridische regels op te stellen die de maatschappelijke welvaart verhogen zonder gebruik te hoeven maken van de Kaldor-Hicks-efficiëntiemaatstaf en partijen tegen hun zin een herverdeling op te leggen.

305. In de twee transacties die ik bespreek, zijn drie relaties van belang: de relatie tussen de subjectief gerechtigde en de verschaffer van de extra juridische posities, de relatie tussen de vervreemder en de verkrijger van het subjectieve recht en de relatie tussen de verschaffer van de extra juridische posities en de nieuwe wederpartij die de juridische posities inroept. De subjectief gerechtigde is in deze samenstelling dezelfde persoon als de vervreemder; de verkrijger is dezelfde persoon als de nieuwe weder partij. Afhankelijk van welke relatie ik bespreek, gebruik in de ene of de andere term om deze partijen aan te duiden.