HR, 10-10-2025, nr. 24/02505

Het middel klaagt dat het hof, nu het ervan is uitgegaan dat de containers door natrekking onroerend zijn geworden, ten onrechte in rov. 5.7 en 5.8 heeft geoordeeld dat op de curator in dit geval een op de maatschappelijke zorgvuldigheid gegronde rechtsplicht rust tot het verwijderen van de containers, met als gevolg dat de vordering van [verweerders] ter zake van de verwijderingskosten een boedelschuld oplevert. Van die verwijderingsplicht kan volgens het middel in dit geval geen sprake zijn, nu de containers vóór de faillissementsdatum op het perceel van Middelkoop Beheer zijn geplaatst, en (naar het middel bedoelt: als gevolg van de natrekking door de grond, welke natrekking vóór het faillissement heeft plaatsgevonden) niet tot de boedel van [A] behoorden. Middelkoop Beheer kon haar vordering tot verwijdering van de containers slechts baseren op de uit de huurovereenkomst dan wel art. 7:224 BW voortvloeiende verplichting om schade aan het gehuurde bij het einde van de huur te herstellen dan wel te vergoeden, aldus het middel. Dat is volgens het middel geen boedelschuld maar een vordering die, op grond van het arrest […] /Tideman q.q., slechts ter verificatie kan worden ingediend.

Voordat de klacht van het middel wordt besproken, wordt hierna eerst ingegaan op het stelsel van de Faillissementswet, voor zover relevant voor de bespreking van de klacht, de verwijderingsplicht waar het in deze zaak om gaat en de relevantie van het gegeven dat, gegeven de hiervoor in 2.7 aangehaalde vooropstelling van het hof in rov. 5.4, in deze zaak uitgangspunt moet zijn dat al vóór het faillissement van [A] natrekking van de containers heeft plaatsgevonden door de grond van het van Middelkoop Beheer gehuurde perceel.

Het stelsel van de Faillissementswet

Het doel van het faillissement is om het vermogen van de schuldenaar te verdelen onder de gezamenlijke schuldeisers.12.In verband daarmee verliest de schuldenaar door de faillietverklaring de beschikking en het beheer over zijn vermogen (art. 23 Fw) en wordt de curator belast met het beheer en de vereffening daarvan (art. 68 Fw, dat al spreekt van de ‘failliete boedel’, in plaats van van het vermogen van de schuldenaar). Door het faillissement worden de aanspraken op het vermogen van de schuldenaar als het ware gefixeerd met het oog op de verdeling daarvan over de schuldeisers, in die zin dat schuldeisers na de faillietverklaring geen nieuwe rechten kunnen krijgen ten opzichte van dat vermogen of, anders gezegd, in die zin dat dit vermogen niet aansprakelijk is voor verbintenissen van de schuldenaar die ná de faillietverklaring zijn ontstaan (art. 24 Fw, dat eveneens spreekt van de ‘boedel’ en dat een begrijpelijke – in deze zaak niet relevante – uitzondering maakt voor verbintenissen ten gevolge waarvan de boedel is gebaat) en die niet vóór de faillietverklaring hun ontstaansgrond hebben.13.

De Faillissementswet gaat onder meer uit van het onderscheid tussen (wat kan worden genoemd:) faillissementsvorderingen en boedelvorderingen. Faillissementsvorderingen zijn de hiervoor in 3.3 genoemde vorderingen waarvoor het faillissement wordt uitgesproken, dus de vorderingen op de schuldenaar die voor het faillissement zijn ontstaan dan wel hun ontstaansgrond hebben, en zoveel als mogelijk in het faillissement worden voldaan uit (de opbrengst van) het vermogen van de schuldenaar. Deze vorderingen moeten in het stelsel van de Faillissementswet eerst worden geverifieerd (art. 110 Fw), tenzij gedekt door een zakelijk zekerheidsrecht, in welk geval ze buiten het faillissement om kunnen worden verhaald op de opbrengst van de tot zekerheid verbonden goederen (vgl. art. 57 Fw).

Boedelvorderingen zijn van wezenlijk andere aard. Dat zijn vorderingen op de boedel als zodanig, die daaruit eerst moeten worden voldaan voordat het resterende deel daarvan, als het ‘netto vermogen’ in het faillissement, onder de schuldeisers van de faillissementsvorderingen kan worden verdeeld, overeenkomstig ieders rang.14.Boedelvorderingen behoeven niet te worden geverifieerd en zijn onmiddellijk verhaalbaar op de boedel. Bij boedelvorderingen valt in de eerste plaats te denken aan de kosten van het faillissement, die eerst moeten worden afgetrokken van het te verdelen vermogen, net zoals bij verhaal op grond van de executie op grond van een daartoe strekkende titel de executiekosten eerst van de executieopbrengst moeten worden afgetrokken voordat die opbrengst kan worden verdeeld over de verhaal zoekende schuldeisers.15.

Drie soorten van boedelschulden; […] /Tideman q.q.

In het arrest […] /Tideman q.q. is een nieuwe definitie gegeven van het begrip ‘boedelvordering’, waarbij, in navolging van de wet, van het daarmee corresponderende begrip ‘boedelschuld’ wordt gesproken. In het arrest is uitdrukkelijk teruggekomen van de voorheen geldende jurisprudentiële definitie (die het zogeheten ‘toedoencriterium’ inhield). In het arrest is overwogen:

“3.7.1. (…) Op grond van die wet [de Faillissementswet] zijn boedelschulden slechts die schulden die een onmiddellijke aanspraak geven jegens de faillissementsboedel hetzij ingevolge de wet, hetzij omdat zij door de curator in zijn hoedanigheid zijn aangegaan, hetzij omdat zij een gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting. Onder het aangaan van een schuld door de curator in deze zin is te verstaan dat de curator deze schuld op zich neemt bij een rechtshandeling, doordat zijn wil daarop is gericht (art. 3:33 en 35 BW).

Vorderingen die een boedelschuld opleveren, moeten worden onderscheiden van vorderingen op de schuldenaar, met het oog op de voldoening waarvan de vereffening van de boedel plaatsvindt. Vorderingen die voortvloeien uit een reeds ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding met de schuldenaar en die geen boedelschuld opleveren op een van de hiervoor in 3.7.1 vermelde gronden, behoren tot bedoelde vorderingen op de schuldenaar, ook als ze pas tijdens het faillissement ontstaan (…).

Opmerking verdient dat uit het hiervoor in 3.6.1 vermelde uitgangspunt van de Faillissementswet dat het faillissement geen invloed heeft op wederkerige overeenkomsten, volgt dat de curator niet bevoegd is om overeenkomsten op te zeggen, tenzij de wet of de overeenkomst hem (of de schuldenaar) daartoe bevoegd maakt. Zegt de curator onbevoegd een overeenkomst op, dan is de verplichting tot vergoeding van de daaruit voortvloeiende schade een boedelschuld, omdat hij dan in strijd handelt met een door hem na te leven verbintenis. Daarmee valt op een lijn te stellen het geval dat de curator wel bevoegd is tot opzegging van een overeenkomst, maar alleen tegen betaling van een schadevergoeding of schadeloosstelling in verband met die beëindiging.

De in deze zaak aan de orde zijnde verplichting om op grond van de bepalingen van de huurovereenkomst dan wel art. 7:224 BW de schade aan het gehuurde bij het einde van de huur te herstellen dan wel te vergoeden, is een uit de huurovereenkomst voortvloeiende verbintenis van de schuldenaar, die bij het einde van de huur ontstaat of opeisbaar wordt. Die verbintenis is geen boedelschuld, maar een vordering op de schuldenaar (in de hiervoor in 3.7.2 genoemde zin), nu daarbij niet wordt voldaan aan de hiervoor in 3.7.1 genoemde voorwaarden voor het ontstaan van een boedelschuld. Dat is slechts anders indien de schade is ontstaan door een handelen van de curator, welk geval zich hier blijkens de stellingen van partijen niet voordoet.

Zoals uit het vorenstaande volgt, komt de Hoge Raad terug van het 'toedoencriterium' dat is geformuleerd in HR 28 september 1990, LJN AD1243, NJ 1991/305 (De Ranitz q.q./Ontvanger), HR 12 november 1993, LJN ZC1136, NJ 1994/229 (Frima q.q./ […] ) en HR 18 juni 2004, LJN AN8170, NJ 2004/617 (Circle Plastics), zulks mede naar aanleiding van de in de conclusie van de Advocaat-Generaal genoemde kritiek die in de literatuur op dat criterium is geuit.”

Hetgeen in rov. 3.7.1 van dit arrest wordt overwogen, is in diverse arresten herhaald.16.

De Hoge Raad noemt in rov. 3.7.1 van het arrest […] /Tideman q.q. drie gronden waarop een boedelschuld kan ontstaan. De als eerste door de Hoge Raad genoemde grond, de boedelschuld krachtens de wet, is in deze zaak niet van belang en kan hier verder buiten bespreking blijven.17.

De tweede ontstaansgrond die de Hoge Raad noemt, betreft de schuld die de curator in zijn hoedanigheid aangaat. Daaronder verstaat het arrest dat de curator deze schuld op zich neemt bij een rechtshandeling, doordat zijn wil daarop is gericht (de art. 3:33 en 3:35 BW). Daarbij gaat het dus om (een beding in) een overeenkomst of een eenzijdige rechtshandeling, zoals een toezegging.18.Deze grond is in deze zaak evenmin van belang en kan eveneens verder buiten bespreking blijven.

De derde ontstaansgrond van een boedelschuld is een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verplichting. Daarbij gaat het om verplichtingen die op de boedel als zodanig rusten en die niet de hiervoor in 3.4 bedoelde faillissementsvorderingen betreffen. Blijkens rov. 3.7.3 van het arrest […] /Tideman q.q. gaat het hierbij onder meer om een overeenkomst die de curator in zijn hoedanigheid heeft te eerbiedigen. In het arrest is voorts met betrekking tot die grond overwogen, in de tweede alinea van rov. 3.8 (onmiddellijk in aansluiting op de hiervoor in 3.5 aangehaalde eerste alinea van rov. 3.8):

“Opmerking verdient dat dit niet betekent dat (…) de ontruimingsverplichting na de beëindiging van de huur geen boedelschuld kan zijn. Zoals volgt uit HR 9 juni 2006, LJN AV9234, NJ 2007/21 (rov. 3.5.2), kan de gewezen verhuurder uit hoofde van zijn recht op het gehuurde verlangen dat de curator de tot de boedel behorende zaken uit het gehuurde verwijdert. Deze verplichting rust op de curator in zijn hoedanigheid en is derhalve een boedelschuld.”

Dit is de overweging die [verweerders] in dit geding aan hun vordering ten grondslag hebben gelegd. Een zelfde beslissing als vervat in die overweging is gegeven in het in voetnoot 16 genoemde arrest VKP/Curatoren Aldel, met de uitbreiding dat die beslissing ook geldt als de wederpartij van de gefailleerde niet de eigenaar van het door de gefailleerde gebruikte gebouw of terrein is, maar daarvan een exclusief gebruiksrecht heeft. Het ging in die zaak om niet een geëindigde huurovereenkomst tussen partijen, maar om een overeenkomst van opslag. In het arrest wordt overwogen:

“3.5 Indien de wederpartij van de failliet, zoals in het onderhavige geval, geen eigenaar is van het gebouw waarin of van het terrein waarop zich na ontbinding van de overeenkomst nog tot de boedel behorende zaken bevinden, maar zij daarvan wel een exclusief gebruiksrecht heeft, ontleent zij aan dat gebruiksrecht in beginsel evenzeer het recht om van de curator verwijdering van die zaken te verlangen. Een exclusief gebruiksrecht omvat immers doorgaans mede de bevoegdheid zich te verzetten tegen een storing in het genot van de zaak waarop het gebruiksrecht betrekking heeft (zie Parl. Gesch. Boek 5, p. 65; vgl. HR 24 januari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0480, NJ 1992/280).

De curator is dan ook gehouden de desbetreffende zaken te verwijderen, tenzij hij stelt en bij tegenspraak bewijst dat de wederpartij daarop uit hoofde van haar rechtsverhouding met de eigenaar van het gebouw of terrein geen aanspraak kan maken.”

In de eveneens in voetnoot 16 genoemde prejudiciële uitspraak Ridderkerk/Heijnen q.q. werden de uit de milieuwetgeving voortvloeiende verplichtingen ten aanzien van een tot de boedel behorende inrichting na de faillietverklaring aangemerkt als verplichtingen van de curator in zijn hoedanigheid van beheerder van de boedel. In de uitspraak wordt overwogen:

“2.6.3 Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) zijn uit milieuwetgeving voortvloeiende verplichtingen ten aanzien van een tot de boedel behorende inrichting, na de faillietverklaring verplichtingen van de curator in zijn hoedanigheid van beheerder van de boedel en niet van de failliete (rechts)persoon. Ook het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb) heeft in deze zin geoordeeld.

De hiervoor in 2.6.3 genoemde rechtspraak van de Afdeling en het CBb brengt mee dat op de curator in zijn hoedanigheid een eigen, zelfstandige verplichting rust tot naleving van de milieuwetgeving ten aanzien van een tot de boedel behorende inrichting, en dat als de curator die verplichting niet naleeft, aan hem in zijn hoedanigheid bestuursrechtelijke lasten (zoals een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom) kunnen worden opgelegd. In zodanig geval volgt uit de hiervoor in 2.6.2 genoemde rechtspraak van de Hoge Raad [o.m. […] /Tideman q.q.] dat schulden die voortvloeien uit zodanige bestuursrechtelijke lasten, boedelschulden zijn. Deze schulden zijn immers een gevolg van een handelen of nalaten van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verplichting.”

De boedelschuld op de derde grond; een voortvloeisel van een ‘objectieve rechtsplicht’

Om de derde ontstaansgrond gaat het in deze zaak, nu de vordering van [verweerders] , als gezegd, daarop berust. Wat houdt die grond precies in? Met andere woorden: wanneer is precies sprake van een op de boedel als zodanig rustende verplichting oftewel van een verplichting die rust op de curator in zijn hoedanigheid? Voor het antwoord op deze vragen, voor zover in deze zaak van belang, moet opnieuw nader naar het stelsel van de Faillissementswet worden gekeken.

In dat stelsel wordt een scherp en belangrijk onderscheid gemaakt tussen rechtsplichten van de gefailleerde die voortvloeien uit verbintenissen, en andere rechtsplichten van de gefailleerde. Het zijn uitsluitend de vorderingen die gebaseerd zijn op rechtsplichten van de gefailleerde die voortvloeien uit verbintenissen, die faillissementsvordering zijn in de hiervoor in 3.4 genoemde zin. Het zijn dus uitsluitend die vorderingen die ter verificatie moeten worden ingediend in het faillissement en die, voor zover mogelijk, worden voldaan uit het in het faillissement te vereffenen vermogen van de schuldenaar, dus: het aanwezige actief. Dit blijkt het meest duidelijk uit art. 26 Fw, dat bepaalt dat ‘rechtsvorderingen die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel hebben’ gedurende het faillissement uitsluitend geldend kunnen worden gemaakt langs de weg van aanmelding ter verificatie. Dit volgt ook uit het hiervoor in 3.3 al genoemde art. 24 Fw, dat de fixatie van de aanspraken van de schuldeisers tot vorderingen die zijn ontstaan of hun ontstaansgrond hebben vóór het faillissement, beperkt tot vorderingen die voortvloeien uit een verbintenis (art. 24 Fw bepaalt dat de boedel niet aansprakelijk is voor verbintenissen van de schuldenaar die na de faillietverklaring zijn ontstaan).

Naast de verplichtingen van de gefailleerde die voortvloeien uit verbintenissen, zijn er blijkens art. 25 lid 1 Fw de andere ‘verplichtingen tot de failliete boedel behorende’. Blijkens art. 25 Fw kunnen de rechtsvorderingen die deze verplichtingen tot onderwerp hebben, tegen de curator worden ingesteld – deze vorderingen dienen dus niet ter verificatie te worden ingediend – en wordt de curator gebonden door de uitspraak in de procedure die daarop volgt. Het gaat hierbij, kort gezegd, om verplichtingen van de gefailleerde die door zijn faillissement zijn gaan behoren tot het vermogen waarover de curator het beheer voert. Dat zijn dus de verplichtingen die onderdeel vormen van zijn vermogen. Op de vraag welke verplichtingen dat precies zijn, ga ik even verderop in deze conclusie in.

In de wetgeschiedenis is het hiervoor in 3.8 genoemde onderscheid niet zo prominent onder de aandacht gebracht. Wel is dat veel later gebeurd bij de totstandkoming van het huidige Boek 6 BW. Toen is uitdrukkelijk opgemerkt dat faillissementsvorderingen zoals hiervoor in 3.4 bedoeld, uitsluitend kunnen berusten op een verbintenis.19.De volgende passage uit de wetsgeschiedenis van de Faillissementswet die specifiek betrekking heeft op dat onderscheid in de art. 25 en 26 Fw, is echter (hoewel niet prominent) wel duidelijk genoeg, omdat deze passage onmiskenbaar voor het hele stelsel van de Faillissementswet van belang is:

“Ten slotte onderscheidt het ontwerp de vermogensvorderingen tegen den boedel weer in vorderingen, die betaling of voldoening uit den boedel ten doel hebben, en andere. Sommige leden kunnen zich met deze onderscheiding niet vereenigen; zij zouden alle vermogensactiën op dezelfde wijze willen behandelen en aan het verificatieproces onderwerpen. Dit klinkt eenvoudig, maar zou toch onpractisch zijn en verwarring stichten. Ongelijksoortige zaken laten zich niet als gelijksoortige behandelen. Zij, die iets anders vorderen, dan betaling, die bijv. eene revindicatie, een negatoria, enz. hebben ingesteld, zouden zich dan moeten laten verifieeren! Zullen zij ook als geverifieerde schuldeischers medestemmen over een akkoord, zich daarbij en in geval van insolventie met percenten moeten vergenoegen?

Waarschijnlijk zal dit niet de bedoeling zijn, maar daarmede wordt dan ook afdoende bewezen, dat de onderscheiding, die het ontwerp maakt, niet gemist kan worden. Zij steunt trouwens op een natuurlijk onderscheid. Zelfs een leek zal een vordering tot revindicatie, tot demping van een sloot of openstelling van een voetpad op grond van eigendoms- of servituutrecht, niet in aard gelijkstellen met eene vordering tot betaling of voldoening van eene verbintenis. In geen enkele faillietenwet is dan ook het bedoelde eenvoudige stelsel aangenomen; overal worden aan het verificatieproces alleen onderworpen de vorderingen tot betaling uit den boedel. Verwaarloozing der onderscheiding, niet de onderscheiding zelve, zal in de praktijk tot moeilijkheden aanleiding geven.”20.

Voor de goede orde wijs ik erop – ik zag literatuur die dit niet onderkent – dat de term ‘betaling’ hier onmiskenbaar wordt gehanteerd in de zin van nakoming van een verbintenis, evenals dat gebeurt in het oude en huidige BW, en dus niet in de zin van het voldoen van uitsluitend een geldschuld.21.

Het begrip ‘verbintenis’ werd en wordt in de wet niet omschreven. Het is echter een ‘basisbegrip’ van het privaatrecht. Er bestaat reeds lang overeenstemming over dat onder verbintenis moet worden verstaan een vermogensrechtelijke betrekking tussen twee of meer personen, krachtens welke de een jegens de ander tot een prestatie gerechtigd is en deze ander jegens de een tot die prestatie verplicht is.22.Kenmerkend voor de verbintenis is dus dat de verplichting van de één correspondeert met het recht van de ander. De actieve zijde van de verbintenis wordt als bekend aangeduid als de ‘schuldvordering’, de passieve zijde van de verbintenis als ‘schuld’. De aan beide zijden van de verbintenis staande personen zijn de schuldeiser en schuldenaar. Deze aanduidingen zijn uitsluitend van toepassing bij verbintenissen.23.Het is in deze zin dat deze aanduidingen in het (oude en nieuwe) BW worden gebruikt. Zie bijvoorbeeld de volgende passage uit de toelichting op het huidige BW:

“Het ontwerp neemt als uitgangspunt, dat alleen bij die rechtsplichten, waarmee een subjectief vermogensrecht correspondeert van degene jegens wie de rechtsplicht bestaat, wordt gesproken van verbintenissen. Bij een verbintenis staat tegenover de rechtsplicht van de één een vorderingsrecht van de ander, dat een bestanddeel van diens vermogen is, en in het algemeen overdraagbaar en executabel is. Een verbintenis is derhalve niet aanwezig, wanneer degene jegens wie de rechtsplicht bestaat, niet een met die rechtsplicht corresponderend vermogensrecht heeft. Zo kan bij de, uit de jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot artikel 1401 BW bekende, wettelijke rechtsplichten en betamelijkheidsplichten niet van verbintenissen gesproken worden, omdat met deze rechtsplichten niet een subjectief vermogensrecht van de door de norm beschermde persoon correspondeert. Evenmin kan bij de rechtsplichten die voor derden voortvloeien uit iemands eigendomsrecht, auteursrecht enz. van verbintenissen gesproken worden, omdat degene jegens wie de rechtsplicht bestaat, in die gevallen weliswaar een subjectief recht heeft, maar dit recht niet correspondeert met een rechtsplicht van een bepaalde persoon, daar immers hier de rechtsplichten voor anderen voortvloeien uit het meer omvattende eigendomsrecht, auteursrecht enz. van de rechthebbende.”24.

Het is evident dat deze aanduidingen ook in deze betekenis in de Faillissementswet zijn gebruikt.25.

Na het voorgaande is duidelijk dat de hiervoor in 3.8 en 3.9 genoemde ‘andere rechtsplichten’ die tot het onder het faillissement vallende vermogen van de schuldenaar behoren, in elk geval die rechtsplichten zijn die niet voldoen aan de omschrijving van een verbintenis. Dat zijn dus plichten van de gefailleerde waartegenover geen subjectief recht van een ander staat of de rechten die de gefailleerde moet respecteren, zonder dat deze een ‘schuld’ in genoemde zin opleveren. Die plichten worden wel aangeduid als ‘objectieve rechtsplichten’.26.Dit zijn dus, zoals volgt uit het hiervoor in 3.10 vermelde en aangehaalde, de plichten om geen inbreuk te maken op andermans rechten en om de wet en het ongeschreven recht na te leven. Niet alle rechtsplichten van de gefailleerde maken uiteraard deel uit van zijn faillissement. Bijvoorbeeld niet zijn rechtsplichten op zuiver familierechtelijk vlak.27.Welke rechtsplichten wél onder het faillissement vallen, volgt uit het gegeven dat het faillissement betrekking heeft op het vermogen van de gefailleerde. Op de vraag welke rechtsplichten dat dan zijn, is in de wetsgeschiedenis ingegaan. In de toelichting op art. 25 Fw is opgemerkt:

“Het ontwerp gaat uit van het beginsel dat het faillissement is een gerechtelijk beslag op het geheele vermogen des schuldenaars ten behoeve zijner gezamenlijke schuldeischers. De opvatting beheerscht alle voorgestelde bepalingen en verdient derhalve eenige nadere ontwikkeling.

Zij leidt tot de volgende slotsommen:

(…)

De schuldeischers, of de curator te hunnen behoeve, realiseeren niet eigen goederen en eigen rechten, maar die van hunnen schuldenaar. Hieruit volgt logisch dat zij nimmer meerdere rechten kunnen uitoefenen, dan hunnen schuldenaar toekwamen, dat zij tegenover derden optreden, als plaatsvervangers, vertegenwoordigers van den schuldenaar. Waar aan de rechten van den schuldenaar lasten en verplichtingen verbonden zijn, zullen die rechten niet geldend gemaakt kunnen worden dan onder gehoudenheid die lasten of verplichtingen te vervullen. Alles wat een derde tegenover den schuldenaar kan doen gelden, kan hij bij faillissement ook den realiseerenden schuldeischers tegenwerpen. Elk vermogen bestaat uit een samenstel van rechten en verplichtingen. Als vereffenaars van het vermogen huns schuldenaars treden de schuldeischers dus zoowel in de daartoe behoorende rechten als in de daaraan verbonden verplichtingen. Hiermee is tevens de verhouding tusschen den schuldenaar, de schuldeischers en den curator aangewezen.”28.

De curator kan dus niet meer rechten uitoefenen dan de gefailleerde en is daarom gebonden aan de lasten en verplichtingen die aan die rechten zijn verbonden. De curator oefent op grond van de wet alleen die rechten van de schuldenaar uit die deel uitmaken van het faillissement, dus die tot het vermogen van de schuldenaar behoren, met het beheer en de vereffening waarvan hij op grond van art. 68 Fw is belast. Dat zijn dus de rechten (goederen) waaruit dat vermogen bestaat. De rechtsplichten die deel uitmaken van dat vermogen (de boedel dus) zijn dus de lasten en verplichtingen die aan die rechten zijn verbonden. Dat zijn dus de lasten en verplichtingen die op de goederen rusten die deel zijn van dat vermogen, of samenhangen dan wel zijn verbonden met die goederen (en daarom redelijkerwijs zullen moeten worden nagekomen door degene die het beheer over die goederen heeft).29.Dit is ook niet meer dan logisch want de gefailleerde kan zelf als gevolg van het faillissement niet meer voldoen aan deze verplichtingen, omdat hij het beheer en de beschikking over zijn vermogen heeft verloren (art. 23 Fw) aan de curator (art. 68 Fw), en iemand op deze verplichtingen zal moeten kunnen worden aangesproken.

Met het hiervoor in de laatste alinea van 3.11 vermelde bestaat een sluitende omschrijving van de hiervoor in 3.8 en 3.9 genoemde ‘andere rechtsplichten’ die tot het onder het faillissement vallende vermogen van de schuldenaar behoren. Voorbeelden van die plichten zijn te vinden in de citaten die hiervoor in 3.9 en 3.10 staan: het teruggeven van een zaak die eigendom is van een ander (revindicatie), het beëindigen van de stoornis in het genot van de eigendom van een ander door zaken die behoren tot de boedel (negatoria), het dulden van de uitoefening van het recht van een erfdienstbaarheid op een onroerende zaak die tot de boedel behoort, en de naleving van wettelijke rechtsplichten en betamelijkheidsplichten die samenhangen met het beheer van de goederen die tot de boedel behoren en waarvan de overtreding een onrechtmatige daad in de zin van art. 6:162 BW oplevert. Het zijn deze rechtsplichten die tot de boedel behoren, en die daarom op de curator in zijn hoedanigheid rusten. In de hiervoor in 3.6 genoemde arresten van de Hoge Raad gaat het telkens om dergelijke rechtsplichten. In de arresten […] /Tideman q.q. (en het in rov. 3.8 tweede alinea daarvan genoemde arrest van 9 juni 2006) en VKP/Curatoren Aldel gaat het eveneens om het beëindigen van de stoornis in het genot van de eigendom dan wel het gebruiksrecht van een ander door zaken die behoren tot de boedel. In de prejudiciële uitspraak Ridderkerk/Heijnen q.q. ging het om de uit milieuwetgeving voortvloeiende verplichtingen ten aanzien van een tot de boedel behorende inrichting. In rov. 3.7.3 van het arrest […] /Tideman q.q. heeft de Hoge Raad het oog op het respecteren van de gelding van een overeenkomst.30.Ook kan worden genoemd een arrest van de Hoge Raad van 21 februari 1992, waarin de curatoren gehouden werden geacht om een door de gefailleerde vóór het faillissement gelegd beslag op te heffen, omdat dit beslag zonder grond was.31.Andere voorbeelden zijn het respecteren van zakelijke zekerheidsrechten op goederen die tot de boedel behoren (art. 57 e.v. Fw), en van burenrechten met betrekking tot grond die tot de boedel behoort (welke plichten niet van verbintenisrechtelijke, maar van zakenrechtelijke aard zijn). In een arrest van 19 januari 2024 werd de verplichting om erfpachtcanon te betalen juist niet als een rechtsplicht van de hier bedoelde soort aangemerkt, omdat dit naar de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever niet een goederenrechtelijke verplichting is (een zakelijke last), maar een (kwalitatieve) verbintenis.32.Na het voorgaande is duidelijk dat de hier besproken ‘andere rechtsplichten’, anders dan de schulden waarvoor het faillissement bestaat (dus de schulden die corresponderen met de faillissementsvorderingen), niet vóór het faillissement behoeven te zijn ontstaan of hun ontstaansgrond behoeven te hebben, om in het faillissement geldend te kunnen worden gemaakt.

De niet-naleving van deze tot de boedel behorende rechtsplichten door de curator leidt tot een boedelschuld, namelijk tot een verbintenis om de schade te vergoeden die is ontstaan door die niet-naleving door de curator. In het geval van een bestuursrechtelijke verplichting leidt die niet-naleving tot de verbintenis tot betaling van de kosten van bestuursdwang of van een bestuurlijke dwangsom zo daarop bestuursrechtelijk aanspraak bestaat wegens die niet-naleving. De hiervoor in 3.6 genoemde derde ontstaansgrond van boedelschulden van het arrest […] /Tideman q.q. heeft mede daarop betrekking.33.

Volledigheidshalve wijs ik erop dat voorgaande analyse van de andere rechtsplichten die tot de boedel behoren, niet als zodanig in de handboeken over het insolventierecht is te vinden. De term ‘objectieve rechtsplicht’ zal men daarin tevergeefs zoeken. Veelal beperken de handboeken zich tot een uitvoerige opsomming bij alleen de bespreking van art. 25 Fw van de diverse vorderingen die niet ter verificatie behoeven te worden ingediend én tegen de curator kunnen worden ingesteld, zonder daarbij een criterium (weer) te geven waaraan die vorderingen moeten voldoen en zonder het verband met de boedelschuld te leggen, zoals hiervoor is gebeurd.34.Genoemde analyse wordt echter op steeds meer plaatsen onderschreven.35.Die analyse is, als al gezegd, gezien de wet en wetsgeschiedenis, juist.

Overigens kan nog worden opgemerkt dat de grens tussen verplichtingen uit verbintenissen en andere verplichtingen soms erg dun is, zoals de hiervoor genoemde zaak van de erfpachtcanon al laat zien (als de canon wel een goederenrechtelijke verplichting zou zijn, zou sprake zijn van een verplichting die tot de boedel behoort). Soms wordt daarom wel voorgesteld het onderscheid bij met name financiële verplichtingen te laten vervallen.36.Dit voorstel ziet er echter aan voorbij dat het onderscheid tussen beide soorten van verplichtingen nu eenmaal het fundament vormt van het stelsel van de Faillissementswet. Zoals hiervoor in 3.9 bleek, zag de wetgever dat onderscheid destijds zelfs als ‘steunend op een natuurlijk onderscheid’. Een andere keuze is wel mogelijk, maar zou, gelet op het wettelijke stelsel en alles wat daaraan vastzit, door de wetgever moeten worden gemaakt.

Wat is de grond voor het bestaan van de verwijderingsplicht als objectieve rechtsplicht?

In het arrest van 9 juni 2006 waarnaar in rov. 3.8 tweede alinea van het arrest […] /Tideman q.q. wordt verwezen, en in die overweging van het arrest […] /Tideman q.q. wordt niet vermeld waarop de plicht tot verwijdering van “de tot de boedel behorende zaken” berust. In het arrest VKP/Curatoren Aldel gebeurt dat wel. Daarin wordt vermeld dat deze plicht volgt uit de bevoegdheid van de eigenaar – dan wel, in het geval van dat arrest, de gebruiker – van het gebouw of de grond om zich te verzetten tegen een storing in het genot van de zaak waarop het eigendomsrecht – of het gebruiksrecht – betrekking heeft. Blijkens de verwijzing in het arrest naar een passage in de parlementaire geschiedenis van Boek 5 BW is hierbij gedacht aan het recht van de eigenaar om zich te zich te verzetten tegen een storing in het genot van zijn eigendom.37.

De arresten sluiten daarmee aan bij de arresten van de Hoge Raad over die bevoegdheid. Dat betreft in de eerste plaats de arresten Omgewaaide boom en Tuinmateriaal.38.In beide arresten nam de Hoge Raad een zorgvuldigheidsplicht aan voor degene wiens zaak op een anders perceel terecht komt – wat volgens de Hoge Raad inbreuk maakt op de eigendom van het perceel van die ander – om terstond nadat hij van de situatie op de hoogte is gekomen, de zaak van dat perceel te verwijderen. De Hoge Raad oordeelde dat deze persoon door dat na te laten onrechtmatig jegens die ander handelt. Dat geldt volgens de Hoge Raad ook als deze persoon van dat niet-onmiddellijk verwijderen op zichzelf geen verwijt valt te maken. De enkele storing in het genot van de eigendom van een ander doordat zaken op een anders perceel aanwezig zijn, leidt dus al tot een verwijderingsplicht. Dat geldt jegens de eigenaar van het perceel of het gebouw, maar blijkens arrest VKP/Curatoren Aldel ook jegens degene die een gebruiksrecht heeft op het perceel of het gebouw, waarvoor het arrest verwijst naar een eerder arrest waarin is beslist dat de huurder onder omstandigheden dezelfde vorderingen tegen een storing in het genot van zijn huurrecht kan instellen als een eigenaar tegen storing in het genot van zijn eigendomsrecht.

De beslissing van de arresten Omgewaaide boom en Tuinmateriaal is herhaald in onder meer de arresten Staat/ […], Staat/KMT en Verdwenen schip,39.met betrekking tot wrakken die in de openbare vaarweg liggen.

Met betrekking tot deze rechtspraak is wel gewezen op de zogeheten moderne actio negatoria. Dat is een van het Romeinse recht afgeleide vordering die de eigenaar kan instellen wegens stoornis in het genot van zijn eigendom.40.Deze vordering vloeit voort uit de eigendom als zodanig en heeft de tussenstap van de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt, dus niet nodig. In de tekst van Boek 5 BW van de vaststellingswet lag de mogelijkheid van deze vordering besloten in art. 5.1.3, dat luidde dat de eigenaar niet behoeft te dulden dat een ander op enige wijze van de zaak gebruik maakt, tenzij deze daartoe op enige grond de bevoegdheid heeft. In het arrest VKP/Curatoren Aldel wordt voor de beslissing dat de eigenaar zich kan verzetten tegen een stoornis in het genot van zijn eigendom, verwezen naar de passage in de wetsgeschiedenis waarin deze bepaling en de toelichting daarop staan. Bij de invoeringswetten is art. 5.1.3 vervangen door een gewijzigde redactie van het huidige art. 5:1 lid 2 BW, welke bepaling nu, voor zover hier van belang, zegt dat de eigenaar ‘met uitsluiting van een ieder’ de zaak kan gebruiken, waarmee blijkens de toelichting bedoeld is op dit punt hetzelfde te zeggen als eerder met art. 5.1.3.41.In combinatie met art. 3:296 BW (iedere verplichting kan worden gesanctioneerd door een veroordeling door de rechter) kan deze bepaling worden ingezet voor een vordering tegen een storing in het genot van de eigendom.42.

In de literatuur bestaat zowel discussie over de betekenis van de hiervoor in 3.16 genoemde rechtspraak als over de vraag waarop de plicht tot verwijdering van zaken van andermans grond berust: de maatschappelijk zorgvuldigheid, het eigendomsrecht of beide afzonderlijk. Sommige auteurs hebben gemeend dat de beslissing van het arrest Omgewaaide boom rechtstreeks berust op het eigendomsrecht, waarop volgens het arrest met de aanwezigheid van de boom inbreuk werd gemaakt. Deze opvatting lijkt onhoudbaar gelet op de herhaling in de latere rechtspraak dat het gaat om een plicht die volgt uit de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt.43.Sommigen menen dat uit deze rechtspraak volgt dat de plicht tot verwijdering van zaken van andermans grond ‘dus’ niet als zodanig al volgt uit het in beginsel exclusieve recht op genot van de eigendom van de eigenaar.44.Deze opvatting hangt soms samen met de gedachte dat de bescherming die het eigendomsrecht biedt, te ruim zou worden als deze ook op een nalaten wordt betrokken dat een inbreuk oplevert.45.Die gedachte is echter weer bestreden op de grond dat de in dit kader wenselijk te achten beschermingsomvang ook kan worden bereikt door uitleg van art. 5:1 lid 2 BW: niet iedere stoornis is (immers ook) een inbreuk op het eigendomsrecht.46.Bij deze bestrijding is de gedachte dat de plicht tot verwijdering van zaken van andermans grond zowel kan worden gebaseerd op art. 5:1 lid 2 BW als op de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt.47.Ook anderen menen dat de plicht tot verwijdering van zaken van andermans grond (ook) kan worden gebaseerd op het eigendomsrecht van die ander als zodanig.48.

Naar het mij voorkomt, zou er geen verschil moeten bestaan tussen de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt, en het eigendomsrecht als grondslag voor de plicht tot verwijdering van zaken van andermans grond. Beide gronden komen op hetzelfde neer, namelijk bescherming van de eigenaar tegen een stoornis die hij niet behoeft te dulden. Die bescherming zou dan ook niet per grond moet verschillen.49.Er zijn ook geen aanwijzingen dat deze gronden verschil maken. Gelet op hetgeen hiervoor in 3.10 is vermeld, is evident dat voor beide gronden geldt dat deze een objectieve rechtsplicht opleveren, die om die reden op de boedel en dus op de curator in hoedanigheid rust. Naar het mij voorkomt, is de discussie welke van beide gronden de juiste is – als dat slechts één van beide zou zijn –, dan ook zonder belang in deze zaak. Beide gronden zouden steeds tot dezelfde uitkomst moeten leiden. Naar ik begrijp, is dit ook het standpunt dat de curator in deze zaak inneemt.50.Hierna spreekt ik verder alleen over de grondslag van het eigendomsrecht, maar bedoel daarmee steeds mede de grondslag van de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt. Wat ik hierna zeg, gaat voor beide op, naar mijn mening.

Geen verwijderingsplicht bij natrekking?

Daarmee kom ik toe aan de vraag waar het in deze zaak om gaat, of geen verwijderingsplicht bestaat in het geval dat de zaken op andermans grond zijn nagetrokken door die grond of door een op die grond aanwezig gebouw en daardoor bestanddeel van de grond of het gebouw zijn geworden. De gedachte van degenen die deze vraag ontkennend beantwoorden, is dat degene om wiens zaken het gaat, door de natrekking geen eigenaar meer is van die zaken en dus geen verwijderingsplicht meer kan hebben. De auteurs die zich over deze vraag hebben uitgelaten, volgen allen deze gedachte. Zij worden door de curator (dan ook) voor zijn standpunt aangehaald.51.Volgens deze auteurs heeft betrokkene door de zaken op andermans grond of in andermans gebouw achter te laten (en natrekking daarvan te bewerkstelligen) mogelijk wel onrechtmatig gehandeld jegens de eigenaar van de grond of het gebouw, maar dat levert slechts een verbintenis tot betaling van schadevergoeding op. Als deze onrechtmatige daad door de gefailleerde is begaan voordat hij failliet werd verklaard – zoals in dit geval –, levert die verplichting in het faillissement slechts een (concurrente) faillissementsvordering op.

Ratio van natrekking

Dit standpunt doet de vraag rijzen wat de ratio is van natrekking. Art. 3:4 lid 1 BW bepaalt dat al hetgeen volgens verkeersopvatting onderdeel van een zaak uitmaakt, bestanddeel is van die zaak. Art. 5:3 BW bepaalt dat een eigenaar van een zaak eigenaar is van al haar bestanddelen. Ook andere rechten op zaken rusten steeds mede op alle bestanddelen daarvan. Art. 5:20 lid 1, aanhef en onder e, BW stelt buiten twijfel dat de eigendom van de grond de eigendom omvat van de gebouwen en werken die duurzaam met de grond zijn verenigd (zie in deze zin ook, maar dan voor de vraag naar het onroerend zijn, art. 3:3 BW).

Natrekking heeft dus tot gevolg dat de (hoofd)zaak en de bestanddelen daarvan als een eenheid worden aangemerkt. Dit wordt wel aangeduid als het eenheidsbeginsel. Ratio hiervan is vooral de rechtszekerheid: wat in het maatschappelijke verkeer wordt gezien als eenheid dient bij voorkeur een eenheid te zijn, zodat geen onduidelijkheid bestaat waarover rechten (en afspraken daarover) zich precies uitstrekken.52.Vandaar dat art. 3:4 lid 1 BW in de eerste plaats naar de verkeersopvattingen verwijst. Veelal is de eenheid die de zaak en de bestanddelen daarvan vormen, economisch gezien rationeel, doordat de zaak met haar bestanddelen meer waarde in het economisch verkeer heeft dan de zaak en de bestanddelen daarvan afzonderlijk. Uitgaan van die eenheid, die in het maatschappelijke verkeer toch al vaak wordt verondersteld, is dus veelal nuttig. Daarnaast stelt de wet in sommige gevallen buiten twijfel wat een bestanddeel is, waarmee de verkeersopvattingen als het ware juist door de wet worden gedicteerd (de verkeersopvattingen gaan zich immers veelal na verloop van tijd richten naar wat de wet bepaalt). Bepalingen die buiten twijfel stellen dat sprake is van een bestanddeel, zijn art. 3:4 lid 2 BW53.en genoemd art. 5:20 lid 1, aanhef en onder e, BW.54.

Uit het voorgaande volgt dat voor natrekking niet relevant is of deze leidt tot een waardevermeerdering – van welke waardevermeerdering vaak sprake zal zijn – of tot een waardevermindering – wat het hof voor dit geval heeft vastgesteld op grond van het feit dat de containers vervuilde grond hebben bevat (rov. 5.6: de containers hadden een aanzienlijke negatieve waarde). Natrekking berust niet op overwegingen van billijkheid, maar is uitsluitend een ordeningsprincipe. Het goederenrechtelijk gevolg ervan – de eigenaar van de hoofdzaak ziet zijn eigendom ‘uitgebreid’ worden door een nieuw bestanddeel, de eigenaar van de nagetrokken zaak verliest zijn zaak – treedt van rechtswege in.55.De natrekkingsregels hebben een dwingendrechtelijk karakter.56.Aan hun werking valt dus niet te ontkomen.

De eigenaar van de hoofdzaak heeft er dan ook alle belang bij dat hij zich tegen het aanbrengen van een zaak op zijn zaak, die door zijn zaak wordt nagetrokken, kan verzetten. Dit aanbrengen kan een ernstige aantasting van zijn eigendomsrecht zijn. Weliswaar zal bij aangebrachte zaken met een negatieve waarde of negatief waarde-effect dit aanbrengen aanleiding kunnen geven tot een vordering tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad of ongerechtvaardigde verrijking, maar die vordering biedt niet wat hij primair zal wensen, namelijk verwijdering, en biedt ook niet altijd soelaas, zoals deze zaak laat zien, waarin degene die de zaak heeft aangebracht, is gefailleerd en die vordering slechts een faillissementsvordering is.

Naar ik meen valt niet in te zien dat de ratio van de natrekkingsregels aan een verwijderingsplicht in het geval van natrekking in de weg zou staan. Het eenheidsbeginsel en de rechtszekerheid of de vertrouwensbescherming waar het bij de natrekking dwingendrechtelijk om gaat, zijn niet in het geding bij die verwijderingsplicht. Verwijdering heeft immers tot gevolg dat van natrekking geen sprake meer is, doordat de verwijderde zaak fysiek is losgemaakt van de hoofdzaak.

De redenering dat geen verwijderingsplicht kan bestaan, omdat door de natrekking degene die de zaak heeft aangebracht, geen eigenaar meer is, spreekt wat mij betreft niet echt aan. Dit maakt immers de inbreuk of stoornis in het genot van de eigendom door het aanbrengen van de zaak en de verantwoordelijkheid daarvoor van degene die de zaak heeft aangebracht, niet minder. Niet valt in te zien dat de eigenaar van de hoofdzaak zich die inbreuk of stoornis zou moeten laten welgevallen omdat de ander door de natrekking geen eigenaar meer van de aangebrachte zaak is of de eigenaar zich door de natrekking ook eigenaar kan noemen van het bestanddeel van zijn zaak dat de aangebrachte zaak is geworden, en hij dat bestanddeel, als hij dat bestanddeel niet wenst, zelf zou kunnen verwijderen.

Wegneemplicht na natrekking

Zoals Van Es bij zijn hiervoor genoemde standpunt al vermeld, is dan ook zeer wel een andere zienswijze mogelijk. In het door hem genoemde arrest uit 1883 (hiervoor in voetnoot 40 aangehaald) besliste de Hoge Raad al, zoals Van Es vermeld, dat de eigenaar van de grond wel degelijk verwijdering van de nagetrokken zaak kan vorderen op grond van de stoornis in het genot van zijn eigendom. Het ging in die zaak om een schutting die op andermans grond was geplaatst en een deel van diens perceel afsloot. Van Es wijst ook op literatuur in deze zin, die overigens niet berust op het arrest uit 1883.57.Van Es wijst ook op het gegeven dat in Duitsland deze verwijderingsplicht wordt aangenomen. In Duitsland is de moderne actio negatoria reeds lang in § 1004 BGB vastgelegd. Deze bepaling beschermt tegen de zogeheten ‘Beeinträchtigung’ van de eigendom. Volgens het BGH valt onder ‘Beeinträchtigung’ van de eigendom ook het geval dat gebouwd is op de grond van een ander en het gebouwde is nagetrokken door de grond.58.Van Es wijst erop dat deze rechtspraak in Duitsland kritiek ondervindt omdat het begrip ‘Beeinträchtigung’ daarin te ruim wordt genomen. Deze discussie is vergelijkbaar met de hiervoor in 3.18 vermelde discussie in Nederland over hoe ruim de categorie ‘inbreuk op de eigendom’ valt te nemen.59.Dat het bouwen op andermans grond een ernstige inbreuk op of stoornis in de eigendom of ‘Beeinträchtigung’ van de eigendom oplevert, lijkt in beide rechtsstelsels echter moeilijk te kunnen worden ontkend. De keuze van het BGH is dus alleszins begrijpelijk. Ik wijs erop dat volgens de heersende leer in Duitsland ook de afstand van de eigendom van de op een anders terrein achtergelaten zaak niet meebrengt dat geen verwijderingsplicht meer bestaat.60.

Regeling bij huur

Het voorgaande lijkt me voor de beslissing in deze zaak niet doorslaggevend. Vaststaat dat de gefailleerde in deze zaak huurder was. In de eerste plaats is dus de regeling van het huurrecht in deze zaak van belang. Het komt veel voor dat huurders zaken in of op het gehuurde aanbrengen die worden nagetrokken door het gehuurde. Het huurrecht bevat daarvoor dan ook een uitgewerkte regeling in de art. 7:215, 7:216 en 7:224 BW, die voor alle huurovereenkomsten gelden. Die regeling houdt in dat de huurder alleen veranderingen aan het gehuurde mag aanbrengen met toestemming van de verhuurder, tenzij het gaat om veranderingen en toevoegingen die bij het einde van de huur zonder noemenswaardige kosten kunnen worden ongedaan gemaakt en verwijderd (art. 7:215 lid 1 BW). Als de verhuurder toestemming weigert, kan de huurder vervangende toestemming aan de rechter vragen, die deze in bepaalde gevallen kan verlenen, eventueel met een last om de verandering aan het einde van de huur ongedaan te maken (de art. 7:215 leden 2-5 en 7:216 lid 2 BW). Bij het einde van de huur is de huurder bevoegd om de door hem aangebrachte veranderingen en toevoegingen ongedaan te maken, mits daarbij het gehuurde in de toestand wordt gebracht, die bij het einde van de huur redelijkerwijs in overeenstemming met de oorspronkelijke kan worden geacht (art. 2:216 lid 1 BW). Dit recht wordt aangeduid als het ius tollendi (het wegneemrecht). De huurder is niet verplicht tot het ongedaan maken van geoorloofde veranderingen en toevoegingen, tenzij de rechter hem daartoe de hiervoor genoemde last heeft opgelegd bij zijn toestemming om deze aan te brengen (art. 7:216 lid 2 BW).

Wat geldt met betrekking tot ongeoorloofde veranderingen en toevoegingen die de huurder heeft aangebracht – dus de veranderingen en toevoegingen die niet bij het einde van de huur zonder noemenswaardige kosten kunnen worden ongedaan gemaakt en verwijderd en waarvoor de huurder niet de toestemming van de verhuurder of de rechter heeft –, bepaalt de wet niet. De reden van het ontbreken van een bepaling hierover staat in de toelichting te lezen, meest duidelijk in die op het aanvankelijke ontwerp Houwing.61.Daarin is opgemerkt:

“Wat het ongedaan maken van veranderingen (en het terugnemen van het aangebrachte) betreft, moet men uiteenhouden de verplichting en de bevoegdheid van de huurder daartoe. Ten aanzien van zijn verplichting maakt het verschil of de veranderingen (…) bevoegdelijk dan wel onbevoegdelijk zijn aangebracht. Van onbevoegdelijk aangebrachte veranderingen kan de verhuurder te allen tijde, ook tijdens de huur, vorderen dat de huurder deze ongedaan maakt. Dat volgt uit de ongeoorloofdheid van het aanbrengen en behoeft in het artikel niet uitdrukkelijk bepaald te worden. Van de bevoegdelijk aangebrachte veranderingen (enz.)

Met betrekking tot de bevoegdheid tot ongedaanmaking van veranderingen dient bedacht te worden dat de huurder door dit ongedaan maken evenzeer als door het maken daarvan ingrijpt in de eigendom van de verhuurder. En neemt hij terug hetgeen hij heeft toegevoegd, dan eigent hij zich veelal toe wat eigendom van de verhuurder was geworden. Wil men hem tot een en ander bevoegd doen zijn, dan lijkt een uitdrukkelijke bepaling noodzakelijk.”62.

Het is duidelijk dat in de visie van de wetgever de wegneemplicht van de huurder met betrekking tot ongeoorloofde veranderingen en toevoegingen geen wettelijke bepaling behoeft in de regeling van het huurrecht omdat de verhuurder nu eenmaal van onbevoegdelijk aangebrachte veranderingen te allen tijde, ook tijdens de huur, kan vorderen dat deze ongedaan worden gemaakt. De toelichting vermeldt niet de grondslag van deze ‘steeds bestaande bevoegdheid’, maar het is wel duidelijk dat de wetgever daarbij het oog heeft op het eigendomsrecht van de verhuurder. Wordt uitgegaan van de grondslag van het eigendomsrecht, dan is immers geen sprake van een verbintenis die voortvloeit uit de huurovereenkomst en die daarom in de wet moet worden geregeld bij de wettelijke regeling van de huur, maar van een recht of een plicht, voortvloeiend uit de eigendom. Daarbij heeft de wetgever blijkens de tweede alinea van de hiervoor in 3.25 aangehaalde passage uitdrukkelijk onder ogen gezien dat de verhuurder door natrekking eigenaar wordt van de zaken die door de huurder in het gehuurde zijn aangebracht. In zijn visie doet de natrekking dus niet af aan de verwijderingsplicht van de huurder met betrekking tot de aangebrachte zaak.

In de toelichting op het uiteindelijk ingediende ontwerp (Kamerstuk 26089) keert de hiervoor in 3.25 aangehaalde passage uit de toelichting op het ontwerp Houwing in verkorte vorm terug bij de toelichting op art. 7:216 BW. Opgemerkt is:

“3. Volgens lid 2 is de huurder niet jegens de verhuurder verplicht tot ongedaanmaking van de veranderingen of toevoegingen, uiteraard behoudens het geval dat de huurder tot het aanbrengen daarvan niet bevoegd was. Dat de verhuurder in dit laatste geval ongedaanmaking kan vorderen dan wel tot ongedaanmaking op kosten van de huurder kan overgaan, behoeft geen afzonderlijke regeling. Het gaat hier immers om een verplichting van de huurder om te doen, waarop de art. 3:296 en 299 van toepassing zijn. (…)”63.

Het is duidelijk dat de wetgever ook hier weer de eigendom van de verhuurder als grondslag van de verwijderingsplicht op het oog heeft. De verplichting om die te respecteren, door de aangebrachte veranderingen te verwijderen, kan worden afgedwongen op grond van art. 3:296 BW.

Het in het voorgaande weergegeven stelsel is het geldende huurrecht. Daarbij behoeft wel nog opmerking dat art. 7:224 lid 2 BW de stelplicht en bewijslast dat het gehuurde door de huurder is veranderd, in beginsel op de verhuurder legt. Opmerking verdient voorts dat de onder het oude recht ingezette rechtspraak die eist dat de verhuurder in de gegeven omstandigheden in redelijkheid van zijn recht om verwijdering te verlangen gebruik kan maken, volgens de wetgever onder het huidige recht valt te continueren.64.Geen van deze beide beperkingen van de mogelijkheden van de verhuurder doet echter af aan het gegeven dat in beginsel een wegneemplicht van de huurder bestaat met betrekking tot de ongeoorloofde veranderingen én dat deze plicht op het eigendomsrecht van de verhuurder berust en niet op de huurovereenkomst.

Parallel met wegneemrecht huurder

In dit verband valt overigens een parallel te trekken met het al genoemde wegneemrecht van de huurder. Een dergelijk wegneemrecht komt op veel plaatsen in ons recht voor, bij verschillende rechtsfiguren (zie onmiddellijk hierna in 3.30). Bij de totstandkoming van Boek 3 BW is uitgesproken dat een dergelijk recht zakelijke werking heeft.65.Die werking ligt bij huur ook voor de hand. De huurder zal het wegneemrecht immers ook moeten kunnen inroepen tegen onder meer de rechtverkrijgenden van de verhuurder.66.Dit recht berust dus evenmin op een verbintenis die uit de huurovereenkomst voortvloeit. De literatuur neemt dan ook aan dat de huurder dit recht ook kan uitoefenen in het faillissement van de verhuurder.67.Het ligt voor de hand om hetzelfde aan te nemen voor het recht van de verhuurder om verwijdering te verlangen van een aangebrachte en nagetrokken zaak in het geval van een faillissement van de huurder. Er bestaat immers een sterke overeenkomst tussen beide rechten.

Regeling bij andere rechten m.b.t. een zaak

Een wegneemrecht (het ius tollendi) komt ook voor bij bezit (art. 3:123 BW), vruchtgebruik (art. 3:208 lid 2 BW), hypotheek (art. 3:266 BW), erfdienstbaarheid (art. 5:75 lid 3 BW), erfpacht (art. 5:89 BW), opstal (art. 5:105 BW) en pacht (art. 7:349 BW). Ook bij geen van deze rechten bevat de wet een bepaling die de eigenaar het recht geeft om verwijdering te eisen van hetgeen ongeoorloofd is aangebracht (bij hypotheek is dat logisch omdat de eigenaar daarbij zélf het wegneemrecht heeft jegens de hypotheekhouder).

De regeling van pacht is op het onderhavige punt overgenomen van die van huur.68.Daarbij is niet meer ingegaan op de bevoegdheid van de eigenaar om verwijdering te verlangen van hetgeen ongeoorloofd is aangebracht. Uit dat stilzwijgen valt af te leiden dat voor de wegneemplicht bij pacht hetzelfde geldt als voor die plicht bij huur.

Bij de erfdienstbaarheid is in de wetsgeschiedenis wel ingegaan op de bevoegdheid van de eigenaar om verwijdering te verlangen van hetgeen ongeoorloofd is aangebracht. Nadat in de toelichting uitvoerig is uiteengezet dat (ervoor is gekozen dat) werken die door de eigenaar van het heersende erf zijn aangebracht op het dienende erf in verband met de erfdienstbaarheid, door natrekking eigendom worden van de eigenaar van het dienende erf, is opgemerkt:

““In overeenstemming met het oorspronkelijke artikel 5 lid 2 is de bevoegdheid van de eigenaar van het heersende erf tot het aanbrengen van gebouwen, werken en beplantingen op het dienende erf, zonder dat hij daartoe de toestemming van de eigenaar van het dienende erf behoeft, beperkt tot de gebouwen, werken en beplantingen die noodzakelijk zijn voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid. Is aan dit vereiste niet voldaan, dan zal de eigenaar van het heersende erf de toestemming nodig hebben van de eigenaar van het dienende erf, bij gebreke waarvan hij kan worden genoodzaakt de door hem aangebrachte gebouwen, werken of beplantingen weer weg te nemen.”69.

Ook hier is duidelijk dat de wetgever ervan is uitgegaan dat de eigenaar de bevoegdheid om verwijdering te verlangen kan ontlenen aan zijn eigendomsrecht en dat de natrekking van de aangebrachte zaak niet aan het bestaan van die bevoegdheid in de weg staat.

Interessant is de regeling bij bezit. Het oude BW kende een tweetal specifieke bepalingen over het bouwen op andermans grond. Art. 658 oud BW bepaalde:

“1. Indien iemand met zijne eigene bouwstoffen op den grond van een ander werken heeft aangelegd, kan de grondeigenaar het gebouwde voor zich behouden, of den anderen noodzaken om hetzelve weg te nemen.

2. Indien de grondeigenaar vordert dat het gebouwde worde weggenomen, zal het afbreken moeten geschieden ten koste van degenen die de werken gemaakt heeft, en deze laatste kan zelf tot vergoeding van kosten schaden en interessen worden veroordeeld.”

En art. 659 oud BW:

1. Indien het bouwen door eenen bezitter te goeder trouw is verricht, kan de eigenaar niet vorderen dat het gebouwde worde weggenomen; maar hij heeft de keus om, of de waarde der bouwstoffen en het werkloon te voldoen, of eene geldsom te betalen, evenredig aan de meerdere waarde van het erf.”

Deze bepalingen kunnen worden gezien als een uitwerking van de actio negatoria, waarbij dan uitgangspunt is dat het de bezitter te goeder trouw is toegestaan om te bouwen op de grond, zodat de actio negatoria tegen hem niet mogelijk is.70.

Bij de totstandkoming van het huidige BW zijn deze bepalingen aanvankelijk in gewijzigde vorm gehandhaafd voor bezit. Art. 3.5.15 leden 1 en 2 luiden in het Ontwerp Meijers (cursivering toegevoegd):

“1. Een bezitter te kwader trouw is jegens de rechthebbende, behalve tot afgifte van het goed en de afgescheiden natuurlijke en de opeisbaar geworden burgerlijke vruchten, tot volledige schadevergoeding gehouden.

2. Hij heeft tegen de rechthebbende alleen een vordering tot vergoeding van de kosten, die hij ten behoeve van het goed of tot inning van vruchten heeft gemaakt, voor zover zonder die vergoeding de rechthebbende ongerechtvaardigd zou worden verrijkt. In plaats van een vergoeding voor een verbetering van een goed te betalen, kan de rechthebbende, indien dit nog mogelijk is, vorderen dat de bezitter ter kwader trouw de verbetering op eigen kosten wegneemt.”

De toelichting daarop luidde voor zover van belang:

“Ook aan de bezitter te kwader trouw wordt in het tweede lid een vordering tot vergoeding wegens gemaakte kosten toegekend, doch alleen op de grondslag der ongerechtvaardigde verrijking. Bovendien wordt deze vordering nog getemperd, doordat de rechthebbende in plaats van een vergoeding voor een verbetering te betalen, desgewenst vorderen kan, dat de verbetering door de bezitter op eigen kosten wordt weggenomen.”71.

De hiervoor in 3.33 gecursiveerde tweede zin van art. 3.5.15 lid 2 is in het gewijzigd ontwerp geschrapt. Dit is als volgt toegelicht:

“Ingevolge de tweede volzin van dit lid kon de rechthebbende, in plaats van een vergoeding voor een „verbetering" van het goed te betalen, vorderen dat de bezitter die geen beroep op goede trouw kan doen, de verbetering op eigen kosten zou wegnemen. Enige discretionaire bevoegdheid te dien aanzien kende het artikel de rechter niet toe, anders dan overigens in het algemeen uit het ontwerp met betrekking tot zulke vorderingen volgt. Men zie de artikelen 6.1.9.9, en 3.11.3. en 3.11.5 en de derde alinea van de toelichting van Meijers bij artikel 3.11.3 (p. 299).72.Ingevolge deze regels heeft de rechter bij b.v. beschadiging van het goed door de hier bedoelde bezitter vrije oordeelsbevoegdheid ten aanzien van de rechtsvordering tot herstel van die schade. De ondergetekende ziet geen reden waarom de rechter deze vrijheid zou moeten missen, indien het niet om ongedaanmaking van een beschadiging doch om wegneming van een „verbetering" van het goed zou gaan. Hierbij komt dat het praktisch veelal zeer moeilijk zal zijn uit te maken, of een bepaalde verandering of toevoeging - men denke b.v. aan een in een huis aangebrachte wandschildering of aan een in een auto gemaakt schuifdak - als een verbetering moet worden beschouwd dan wel als een aan het goed toegebrachte schade. De ondergetekende heeft daarom de tweede volzin van het onderhavige lid geschrapt.

Deze schrapping kan ook zonder bezwaar geschieden. De geschrapte volzin beoogde blijkens de toelichting van Meijers bij dit artikel weliswaar mede antwoord te geven op de vraag, of de rechthebbende een vordering tot betaling van vergoeding als hier bedoeld zou kunnen afweren door wegneming van de „verbeteringen" te verlangen of uitdrukkelijk toe te laten. Doch de algemene regel van het inmiddels gepubliceerde artikel 6.4.3.1 dat ingevolge de eerste volzin - thans enige volzin - van het onderhavige lid hier van toepassing is, houdt reeds een antwoord op deze vraag in. Het artikel bepaalt dat, ook als er sprake is van ongerechtvaardigde verrijking, de vordering toch slechts toewijsbaar is „voor zover dit redelijk is". Aan de hand van deze maatstaf zal moeten worden beoordeeld, of en in hoeverre de bezitter in het gegeven geval enerzijds de door de rechthebbende verlangde of toegelaten wegneming van de „verbeteringen" kan weigeren en anderzijds de vergoeding van de door hem voor de aanleg daarvan gemaakte kosten kan vorderen. Men zie hierbij de toelichting met betrekking tot artikel 6.4.3.1, p. 731/732. En is in feite van enige verbetering voor de rechthebbende geen sprake, dan zal de rechter op grond van artikel 6.3.1 jo. 6.1.9.9 herstel in de vorige toestand kunnen bevelen.73.

Deze passage komt erop neer dat de tweede zin wordt geschrapt omdat deze de eigenaar een te vergaande bevoegdheid geeft. De eigenaar kan volgens de toelichting echter onder omstandigheden, namelijk als dat redelijk is, wel degelijk verwijdering van de aangebrachte ‘verbeteringen’ vorderen. Daarbij geldt volgens de toelichting een vergelijkbare redelijkheidstoets als bij huur (zie daarvoor hiervoor in 3.28). In de passage wordt ervan uitgegaan dat de eigenaar de verwijdering ook kan vorderen zonder een uitdrukkelijke wettelijke bepaling in de regeling van bezit (‘Deze schrapping kan ook zonder bezwaar geschieden’, enz.). Ook hier kan deze opvatting van de wetgever alleen worden verklaard door aan te nemen dat volgens de wetgever de eigenaar die vordering toekomt op grond van zijn eigendomsrecht.

Bij vruchtgebruik, erfpacht en opstal is in de wetsgeschiedenis niet ingegaan op de bevoegdheid van de eigenaar om verwijdering te verlangen van hetgeen ongeoorloofd is aangebracht. Dat stilzwijgen kan tegen de achtergrond van het voorgaande eveneens worden verklaard uit genoemde opvatting van de wetgever. Het was niet nodig om hierover een bepaling op te nemen of om hierover iets in de toelichting op te merken.

De literatuur met betrekking tot bezit en de hiervoor genoemde rechten gaat niet of nauwelijks op het voorgaande in, voor zover ik heb kunnen nagaan aan de hand van uitsluitend handboeken en commentaren. Dat is denk ik een gevolg van de combinatie van het ontbreken van een uitdrukkelijke wettelijke bepaling hierover in de regelingen van die rechten, het buiten huurzaken kennelijk eveneens ontbreken van geschillen hierover, en dus van gepubliceerde rechtspraak hierover, de betrekkelijke evidentie van het gegeven dat de eigenaar zich kan verzetten tegen door hem niet gewenste wijzigingen aan zijn zaak, én het feit dat de eigenaar in dat geval in elk geval een vordering uit onrechtmatige daad heeft, die hem in de meeste gevallen voldoende soelaas biedt.

Uit het voorgaande volgt dat het Nederlandse recht doortrokken is van de gedachte dat de eigenaar van een zaak, ook na natrekking door zijn zaak van de zaak van een ander, verwijdering van die zaak door die ander kan vorderen, op grond van zijn eigendomsrecht. Stilzwijgend en nogal vanzelfsprekend uitgangspunt lijkt daarbij te zijn dat de eventueel nagetrokken zaak na verwijdering weer eigendom wordt van degene van wie zij was vóórdat zij werd aangebracht en nagetrokken, veelal dus de persoon die haar aanbracht en achterliet. Degene die de verwijdering verlangt, stelt immers uitdrukkelijk geen prijs op de zaak en wil deze juist verwijderd zien. Dat degene die haar aanbracht, weer eigenaar wordt, geldt in afwijking van hetgeen normaal gesproken bij afscheiding van bestanddelen van de hoofdzaak geldt. Dan blijft immers de eigenaar van de hoofdzaak eigenaar van de bestanddelen. Gelet op de aard het verwijderingsrecht van de eigenaar van het terrein of gebouw dat de zaak had nagetrokken, ligt een afwijkende regel echter bepaald voor de hand. Die afwijkende regel wordt ook aangenomen bij de uitoefening van het wegneemrecht (ius tollendi), eveneens veelal stilzwijgend.74.

Verwijderingsplicht ook boedelplicht bij natrekking?

Daarmee resteert de vraag of de verwijderingsplicht na natrekking een verplichting is die tot het vermogen behoort waarover het faillissement van degene die deze verplichting heeft, zich uitstrekt. De redenering van het middel is als gezegd dat door de natrekking geen sprake meer is van een zaak die tot de boedel behoort. Daarom kan ook geen sprake zijn van een objectieve rechtsplicht die tot de boedel behoort, zo komt die redenering uiteindelijk op neer.

Deze redenering gaat niet op. Als een zaak is aangebracht in of op de zaak van een ander, hangt de verwijderingsplicht zozeer samen met die zaak – die vóór het aanbrengen daarvan en ná de verlangde verwijdering daarvan eigendom is van degene die deze heeft aangebracht, dus in het geval van diens faillissement behoort tot de boedel – dat het bepaald voor de hand ligt om deze zaak – hoewel deze op dat moment, voor even, geen eigendom is van de gefailleerde – tot de boedel te rekenen als het verwijderingsrecht wordt ingeroepen en de verwijderingsplicht dan dus aan te merken een objectieve rechtsplicht die tot de boedel behoort. Omdat de zaak na verwijdering tot de boedel behoort, valt ook moeilijk aan te nemen dat de verwijderingsplicht bij de gefailleerde zélf is gebleven in de zin dat deze geen deel uitmaakt van het vermogen dat onder het faillissement valt. De gefailleerde heeft immers door het faillissement het beheer verloren over de zaken die tot zijn vermogen behoren (art. 23 Fw), en kan dus geen beheerhandelingen meer verrichten. Dat de zaak vóór de verwijdering niet is aan te merken als een zaak die tot de boedel behoort, omdat deze is nagetrokken door de zaak van de ander, doet dus niet terzake.

Overigens valt te bedenken dat als de eigenaar verwijdering wenst, de zaak uitsluitend niet tot de boedel behoort vanwege de ordening van het eenheidsbeginsel dat de natrekkingsregels beogen te dienen. Gezegd kan worden dat de eigenaar van de hoofdzaak die verwijdering van de aangebrachte zaak wenst, de natrekking niet accepteert en de natrekking op grond van zijn verwijderingsrecht ook niet behoeft te accepteren, hoezeer de natrekking ook als zodanig tot gevolg heeft dat hij – voor zo lang als het duurt – eigenaar is van de nagetrokken zaak als een bestanddeel van zijn zaak. Er dient dan ook dienovereenkomstig geoordeeld te worden, door de zaak aan te merken als een zaak die tot de boedel behoort, wat betreft de vraag of sprake is van een objectieve rechtsplicht die tot de boedel behoort. Zeker in een zaak als deze, waarin sprake is van een aangebrachte zaak met een aanzienlijke negatieve waarde, is dit van wezenlijk belang voor de eigenaar van de zaak die met die aangebrachte en nagetrokken zaak is belast.

Waar die negatieve waarde zónder de natrekking zonder meer voor rekening van de boedel zou komen, als een tot de boedel behorende verplichting – en aldus luidt als gezegd de rechtspraak en dus de relevante regel in dit verband –, zou dat ook mét de natrekking moeten gelden.75.

Slotsom

Het voorgaande betekent dat ook in het onderhavige geval, waarin uitgangspunt moet zijn dat natrekking heeft plaatsgevonden, een objectieve rechtsplicht bestaat tot verwijdering van de aangebrachte zaken, in dit geval dus de containers met vervuilde grond. Nu de curator niet als verweer heeft gevoerd dat [A] toestemming van Middelkoop Beheer had voor het aanbrengen van de containers als bestanddeel van de grond en dat [A] en dus ook de boedel terzake een beroep kunnen doen op art. 7:216 lid 2 BW,76.is het oordeel van het hof dus juist.

Volledigheidshalve merk ik nog op dat het voorgaande uitsluitend ziet op het zich in deze zaak voordoende geval dat sprake is van aangebrachte en nagetrokken zaken die als zodanig weer los kunnen worden gemaakt van de zaak van een ander. Dat is niet met alle op het terrein van een ander achtergelaten zaken het geval. Denk bijvoorbeeld aan de bodemverontreiniging met vloeistoffen van een gehuurd bedrijfsterrein. Die verontreiniging is geen te verwijderen zaak, omdat bodem en verontreiniging met elkaar vermengd raken en niet meer van elkaar te scheiden zijn. In dat geval is denk ik uitsluitend sprake van zaakbeschadiging en van een mogelijke vordering uit onrechtmatige daad. Heeft de bodemverontreiniging vóór het faillissement plaatsgevonden, dan resteert slechts een faillissementsvordering. Het verschil in uitkomst tussen dit geval en het geval dat in deze zaak aan de orde is, is hiervoor al besproken. Dit verschil is een gevolg van de hiervoor in 3.18 kort besproken omvang van het beschermingsbereik van het eigendomsrecht tegen stoornis in het genot.77.

Bespreking middel

Uit het voorgaande volgt dat het middel ongegrond is. Het hof heeft terecht een objectieve rechtsplicht aangenomen tot verwijdering van de containers. Anders dan het middel aanvoert, bestaat in dit geval dus niet slechts een uit de huurovereenkomst dan wel art. 7:224 BW voortvloeiende verbintenis om schade aan het gehuurde bij het einde van de huur te herstellen dan wel te vergoeden.