Financiering en vermogensonttrekking door aandeelhouders (VDHI nr. 120) 2014/19.8.1:19.8.1 Wettelijke flexibiliteit staat niet aan verantwoordelijkheid in de weg

Financiering en vermogensonttrekking door aandeelhouders (VDHI nr. 120) 2014/19.8.1

19.8.1 Wettelijke flexibiliteit staat niet aan verantwoordelijkheid in de weg

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Over de verantwoordelijkheid van aandeelhouders die vermogen onttrekken aan een ondergekapitaliseerde vennootschap of deze additionele financiering verstrekken, bestaat inmiddels een aanzienlijke hoeveelheid rechtspraak en literatuur. Veel minder duidelijkheid bestaat er over de verantwoordelijkheid van aandeelhouders bij oprichting van een nieuwe vennootschap of bij aanvang of wijziging van haar activiteiten. Sinds de herziening van 2012 eist de wet bij oprichting van een BV niet langer de inbreng van een minimum eigen vermogen. Blijkens de toelichting bij de wet Flex-BV is bewust afgezien van de introductie van een wettelijk vereiste dat de BV bij oprichting “adequaat gefinancierd” moet zijn.1 Nu de wet dus geen vereisten stelt aan de financiering door aandeelhouders, rijst de vraag of er uit andere hoofde een verplichting bestaat om de vennootschap adequaat te financieren. Is bijvoorbeeld aansprakelijkheid van aandeelhouders mogelijk indien de financiering van de vennootschap reeds bij haar oprichting of bij de aanvang van haar activiteiten in een wanverhouding staat tot de risico’s die voortvloeien uit de door haar ontplooide onderneming?

Dat de wet geen vereisten stelt aan de financiering bij oprichting, betekent mijns inziens niet dat het de aandeelhouders zonder meer vrij zou staan om de vennootschap inadequaat te financieren. Zoals ook blijkt uit het Nimox-arrest, wordt de financieringsvrijheid van aandeelhouders niet uitsluitend begrensd door formele, wettelijke regels, maar tevens door de zorgvuldigheidsnormen die voortvloeien uit art. 6:162 BW. Financiering van de BV met het wettelijk voorgeschreven minimumkapitaal zal onder omstandigheden in strijd zijn met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt.

Reeds in 1942 overwoog Van der Grinten dat als “de zaak zonder voldoende kapitaal gedreven werd” beperkte aansprakelijkheid “niet op haar plaats” was. De beperking zou in dat geval verder gaan “dan maatschappelijk en moreel geoorloofd is te achten”.2 In gelijke zin heeft Van den Ingh overwogen: “Een van de grondregels van ons vennootschapsrecht is c.q. zou moeten zijn dat een vennootschap behoorlijk is gefinancierd. Bij de oprichting, maar ook regelmatig nadien, zal bij deze norm moeten worden stilgestaan.”3 In haar preadvies van 2006 heeft Bier, mede in het licht van de afschaffing van het minimumkapitaal, de vraag opgeworpen of “er voor een oprichter een verplichting zou dienen te bestaan om te zorgen dat de vennootschap bij haar oprichting adequaat gefinancierd is”.4 In 2009 overwoog Schoordijk naar aanleiding van de PCM-procedure dat “wij de open norm [moeten] aanvaarden volgens welke de oprichters van een vennootschap en aandeelhouders aansprakelijk gesteld kunnen worden indien zij bij de oprichting of herstructurering van een vennootschap een financiële infrastructuur in het leven geroepen hebben die onvoldoende garandeert dat deze op een verantwoordelijke wijze aan het economisch leven kan deelnemen en ook blijven deelnemen. De vennootschap dient daartoe financieel adequaat uitgerust zijn”.5 Volgens Van Solinge en Nieuwe Weme geldt “de ongeschreven regel dat er een redelijke verhouding dient te bestaan tussen de financiering van de vennootschap en de activiteiten die zij ontplooit of zal gaan ontplooien”.6 Ook de Duitse jurist Baums wijst erop dat het feit dat het niet mogelijk is om een adequate financiering bij wet af te dwingen, er niet aan in de weg staat dat een rechter in een concreet geval beoordeelt dat de financiering evident inadequaat was: “Durch generell geltende gesetzliche Normen kann eine angemessene Eigenkapitalquote im Sinne einer festen Nennkapital- oder Eigenkapitalziffer oder einer festen Eigenkapitalquote ohne Berücksichtigung der mit Geschäftstätigkeit verbundenen Ausfallrisiken, die in jedem Einzelfall differieren, nicht festgelegt werden. Das schlieβt nicht aus, dass aufgrund einer Betrachtung aller Umstände eines Einzelfalls ein Gericht feststellen kann, dass äuβerste Grenzen überschritten worden sind, und in Anbetracht aller Umstände eine in jeder Hinsicht unvertretbare Eigenkapitalausstattung mit entsprechender Gläubigergefährdung gegeben war.”7

Staat aansprakelijkheid vanwege onderkapitalisatie niet op gespannen voet met het uitgangspunt van beperkte aansprakelijkheid? Mijns inziens is dit niet het geval als men uitsluitend aansprakelijkheidsgevolgen verbindt aan – wat ik noem – verwijtbare onderkapitalisatie.8 Aansprakelijkheid vanwege een verwijtbare onderkapitalisatie doet net zo weinig afbreuk aan de beperkte aansprakelijkheid als de hiervoor besproken (indirecte) doorbraak-jurisprudentie. Met Timmerman meen ik dat de rechtspersoonlijkheid en de daaruit voortvloeiende beperkte aansprakelijkheid geen slaafse eerbied verdienen; als voor aansprakelijkheid van aandeelhouders steekhoudende argumenten kunnen worden aangevoerd, dient de hoofdregel van de beperkte aansprakelijkheid daaraan niet in de weg te staan.9 In hoofdstuk 3 is geconcludeerd dat aandeelhouders door onderkapitalisatie van een vennootschap kosten kunnen externaliseren naar met name kleine handelscrediteuren, onvrijwillige crediteuren en werknemers. Dit rechtvaardigt dat grenzen worden gesteld aan de financieringsvrijheid van de aandeelhouder.

In de Pelco/Sturkenboom-procedure hebben de rechtbank en het hof mijns inziens miskend dat aandeelhouders wel degelijk onrechtmatig kunnen handelen als zij het wettelijk voorgeschreven minimumkapitaal bijeen hebben gebracht.10 Daarin verweet een (in faillissement onbetaald gebleven) crediteur de aandeelhouder van zijn schuldenaar onvoldoende kapitaal aan de vennootschap te hebben verstrekt “om behoorlijk te kunnen functioneren, nu enkel het wettelijk voorgeschreven minimumkapitaal [was] gestort”. De crediteur meende dat de vennootschap, gelet op de grote bedragen die gemoeid waren met haar activiteiten, over een aanzienlijke financiële reserve moest beschikken, opdat “niet de schuldeisers met het ondernemersrisico van [de vennootschap] zouden worden opgezadeld”. De rechtbank overwoog echter dat “er […] geen rechtsregel [bestaat] die met zich brengt dat de deelnemers aan een vennootschap die een onderneming drijft in een tak van handel waarin grote bedragen omgaan, […] meer kapitaal aan zo’n vennootschap dienen te verstrekken dan wettelijk voorgeschreven”. Het Hof Arnhem overwoog in hoger beroep dat “het enkele feit dat een vennootschap onvoldoende middelen heeft om aan haar verplichtingen te voldoen, […] voor een bestuurder of (indirect) aandeelhouder nog niet de verplichting mee[brengt] om – op straffe van persoonlijke aansprakelijkheid jegens crediteuren – aan de vennootschap extra kapitaal te verstrekken”. De rechtbank en het hof gingen beiden aan de kernvraag voorbij: was ten tijde van de oprichting van de vennootschap, vanwege de wijze waarop zij was gefinancierd, een tekort redelijkerwijs voorzienbaar?11 Bij een bevestigend antwoord kan de aandeelhouder zich mijns inziens niet verschuilen achter het wettelijk minimumkapitaal.

Tegen een aansprakelijkheid vanwege onderkapitalisatie is door sommigen ingebracht dat van de aandeelhouders niet verlangd mag worden dat zij bij aanvang van de ondernemingsactiviteiten vaststellen welke vermogensbehoefte de vennootschap zal hebben, nu zelfs onder (bedrijfs)economen geen duidelijkheid bestaat over de beste manier waarop vennootschappen gefinancierd kunnen worden.12 De bedrijfseconomie richt zich echter primair op de vraag naar de optimale kapitaalstructuur. 13 Van aandeelhouders wordt niet gevergd dat zij een oordeel vellen over de best mogelijke financiering van de vennootschap; aansprakelijkheid komt pas aan de orde indien de financiering evident niet adequaat was. De norm dat aandeelhouders aansprakelijk kunnen zijn vanwege verwijtbare onderkapitalisatie houdt slechts in dat de aandeelhouder die weet of behoort te weten dat de financiering niet adequaat is en de totstandkoming van de financiële structuur kan voorkomen of opheffen, onrechtmatig handelt door niettemin zijn medewerking te verlenen aan de totstandkoming of instandhouding van de financiële structuur. In de kern komt de Nimox-norm erop neer dat een aandeelhouder aansprakelijk is als hij er ernstig rekening mee moest houden dat de vennootschap na een vermogensonttrekking ‘ondergekapitaliseerd’ zou zijn.14 Deze norm veronderstelt evenmin dat aandeelhouders in staat zijn de (optimale) vermogensbehoefte van de vennootschap na de onttrekking in te schatten. Het zou merkwaardig zijn als het in het leven roepen van een financiële structuur in de (al dan niet geobjectiveerde) wetenschap dat deze zal leiden tot een tekort, niet tot aansprakelijkheid zou kunnen leiden, terwijl daartoe leidende vermogensonttrekkingen wél onrechtmatig kunnen zijn.15

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.