7.5.5 Samenwerking na begin onder buitenlandse verantwoordelijkheid

Een andere in de praktijk wel voorkomende categorie van gevallen is die waarin door buitenlandse ambtenaren in het buitenland of in Nederland, zonder voorafgaande Nederlandse betrokkenheid of verzoek onderzoekshandelingen zijn verricht, waarna deze informatie aan de Nederlandse autoriteiten wordt geleverd en hier wordt gebruikt, of waarna een samenwerking tot stand komt tussen de Nederlandse en de buitenlandse autoriteiten.

De eerdere rechtspraak biedt hiervan uiteenlopende voorbeelden:

HR 16 november 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1451, NJ 2000/214 m.nt.

Reijntjes (startinfo): in deze zaak rees mede op grond van door de Engelse autoriteiten verstrekte startinformatie de verdenking van drugshandel op basis waarvan tegen de in Nederland verblijvende verdachte een opsporingsonderzoek werd ingesteld. De verdediging bestreed de rechtmatigheid van het materiaal waarop de verdenking was gegrond. De Hoge Raad sloeg er acht op dat ‘de voor het Nederlandse onderzoek verantwoordelijke OvJ geen reden had te twijfelen aan de rechtmatige verkrijging van die informatie door de Engelse autoriteiten’ en dat ‘het hof heeft vastgesteld dat ook naderhand geen reden voor zodanige twijfel is opgekomen nu de heer Baker – daartoe bijzonderlijk geautoriseerd door de Minister van Binnenlandse zaken van Groot-Brittannië – tegenover de RC heeft verklaard dat de startinformatie afkomstig is uit in overeenstemming met het Engelse recht afgeluisterde telefoongesprekken’. Met het standaardarrest van 2010 lijkt deze toetsing achterhaald, voor zover daarin aspecten doorklinken die niet direct in verband staan met het waarborgen van het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM. In dat kader staat immers centraal de inhoudelijke betrouwbaarheid van het bewijsmateriaal en de mogelijkheid voor de verdachte om dat ten overstaan van de zittingsrechter aan te vechten. Op een eventueel door de Engelsen begane schending van hun regels met betrekking tot een telefoontap zal de verdachte aldaar een beroep moeten doen.

HR 8 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:ZD1780, NJ 2000/538 m.nt. Schalken (gegroeide samenwerking): In die zaak was door de Duitse autoriteiten ‘op 5 februari 1997 in Duitsland een pseudokoopactie van drugs die door Nederlanders zouden worden geleverd’ gestart en was ‘op 13 februari 1997 de Nederlandse politie en op enig tijdstip daar na, maar uiterlijk op 21 februari 1997 het OM daarvan verwittigd en bij de voortzetting van het onderzoek betrokken’. Dat leidde tot een intensieve samenwerking en uiteindelijk vond door Duitse pseudokopers, gerund door Nederlandse inspecteurs, te Zwolle een pseudokoop plaats.1 Ook in dergelijke gevallen heeft in mijn optiek op basis van het standaardarrest te gelden dat de aard en omvang van de toetsing afhankelijk is van de vraag onder wiens verantwoordelijkheid dat handelen plaatsvond. Tot toetsing aan het Tallon-criterium dwingt in deze gevallen van pseudokoop art. 6 EVRM.2 Deze toetsing zal dus moeten worden aangelegd ongeacht onder wiens verantwoordelijkheid de pseudokoop plaatsvond. Beoordeling van de proportionaliteit en subsidiariteit van het handelen3 kan bij onderzoekshandelingen onder buitenlandse verantwoordelijkheid achterwege blijven. Die beoordeling past bij de toetsing aan art. 8, tweede lid, EVRM of bepaald op de privacy inbreuk makend handelen noodzakelijk is in een democratische samenleving.

In deze gevallen van een groeiende samenwerking kan de betrokkenheid van de Nederlandse autoriteiten daarbij uiteindelijk zo nauw zijn geweest dat zij verantwoordelijk kunnen worden gehouden. Die verantwoordelijkheid vloeit dan voort uit het gezag van de overheid over het eigen grondgebied, in samenhang met de verplichting tot het waarborgen van de naleving van het hier geldende (verdrags)recht. Voor de in deze gevallen bestaande eigen verantwoordelijkheid maakt geen verschil of het betrokken buitenland een bij het EVRM aangesloten land is of niet. Hier lijkt een parallel te kunnen worden getrokken met het optreden van particulieren. Ook daarbij geldt dat bij een bepaalde mate van betrokkenheid van de Nederlandse overheid bij het optreden van de particulier, dit optreden geldt als handelen van de Nederlandse overheid.4

Wel is het hierbij zaak precies te kijken in welke mate en vanaf welk moment de Nederlandse autoriteiten betrokken zijn geweest. Indien buitenlandse opsporingsambtenaren op eigen initiatief en zonder betrokkenheid van de Nederlandse autoriteiten in Nederland zijn opgetreden en op een gegeven moment de resultaten van hun onderzoek aan de Nederlandse autoriteiten presenteren, kan dat voorafgaande onderzoekshandelen mijns inzien in beginsel niet aan de Nederlandse autoriteiten worden toegerekend.

Een lastige categorie, die in het standaardarrest uit 2010 niet is behandeld, wordt gevormd door de gevallen waarin door opsporingsambtenaren van een niet bij het EVRM aangesloten buitenland in Nederland onderzoekshandelingen zijn verricht (denk bijvoorbeeld aan Amerikaanse infiltratieacties in Nederland). Dit handelen mag dan buiten verantwoordelijkheid van Nederland plaatsvinden, de Nederlandse overheid dient wel op zijn grondgebied de eerbiediging van het EVRM te waarborgen.5 In het geval van een niet bij het EVRM aangesloten buitenland, kan degene op wiens rechten inbreuk is gemaakt daarvoor moeilijk worden verwezen naar het buitenland.

Dat de zittingsrechter in dergelijke gevallen aan art. 6 EVRM moet toetsen is duidelijk, maar moet zijn toetsing van het handelen op Nederlands grondgebied, doch buiten verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten, zich verder uitstrekken? Ik betwijfel dat en ben geneigd ook hier de vergelijking te trekken met het geval waarin een particulier optreedt. Zolang de Nederlandse overheid daaraan bij gebrek aan betrokkenheid geen verantwoordelijkheid kan worden toegeschreven, is geen sprake van overheidsinmenging in de zin van art. 8, tweede lid, EVRM, en kan de toetsing aan die bepaling dus achterwege blijven. Maar daarbij moet onderkend worden dat dit een benadering is met evidente risico’s. Het opent de mogelijkheid van zogenaamde U-bocht constructies, waarin onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal via buitenlandse opsporingsdiensten in een Nederlands strafproces wordt ingebracht. Ook nodigt het uit tot wat Bleichrodt bij zijn behandeling van de particuliere opsporing ‘structureel wegkijken’ noemt.6 Buruma waarschuwt in zijn noot onder HR 23 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZD2194, NJ 2001/218, waarin het verweer betrekking had op uitlokking door een DEA-informant en de Hoge Raad mede betekenis toekende aan het feit dat deze ‘niet onder verantwoordelijkheid van het OM’ optrad:

Tegen deze achtergrond kan ik me goed voorstellen dat als de rechter de indruk krijgt dat zich een praktijk ontwikkelt waarin niet incidenteel, maar structureel door buitenlandse autoriteiten op Nederlands grondgebied inbreuk wordt gemaakt op grondrechten, terwijl de Nederlandse autoriteiten daarvoor hun ogen sluiten, hij toch – dus ook in gevallen waarin art. 6 EVRM niet in het geding is – met als doeleinde het waarborgen van het in een rechtsstaat vereiste normconforme karakter van de opsporing, overgaat tot controle en toepassing van rechtsgevolgen. De doel-middel benadering biedt ruimte om dat dan gemotiveerd in te passen. Dergelijk sluiten van de ogen lijkt mij ook in strijd met de in art. 1 EVRM neergelegde verplichting om de rechten en vrijheden uit de eerste titel van dat verdrag te verzekeren.7 De in paragraaf 8.4.4.3.3 besproken derde bewijsuitsluitingsregel uit de arresten van 19 februari 2013 betreffende structurele en door de verantwoordelijke autoriteiten genegeerde vormverzuimen biedt een aanknopingspunt voor deze gedachten.