VII.4.4.4 Aansprakelijkheid voor de bekrachtiging van rechtshandelingen

De kaarten liggen anders indien de bekrachtiging van de rechtshandeling onrechtmatig is. Dat volgt ook uit het slot van de eerste volzin van art. 2:93/203 lid 3 BW: “onverminderd de aansprakelijkheid terzake van de bestuurders wegens de bekrachtiging”. Is de bekrachtiging van de rechtshandeling onrechtmatig, dan kan de vennootschap (of de curator) de niet-uitvoerende bestuurder mogelijk aanspreken op de voet van art. 2:9 BW, art. 2:138/248 BW of art. 6:162 BW.1 De commissaris blijft daarentegen buiten schot. Hij is niet bevoegd rechtshandelingen te bekrachtigen. Zoals al uit de wettekst volgt, kan hij dan ook niet worden aangesproken wegens een onrechtmatige bekrachtiging van een rechtshandeling.2

Ik keer terug naar de niet-uitvoerende bestuurder. Aansprakelijkheid uit hoofde van onrechtmatige daad komt voor hem louter in beeld wanneer hij de rechtshandeling zelf heeft bekrachtigd. In het andere geval treft hem immers in de regel geen persoonlijk ernstig verwijt.3 Omdat de aansprakelijkheid wegens onbehoorlijk bestuur in de sleutel van collectieve aansprakelijkheid is geplaatst, kan de vennootschap (of de curator) de niet-uitvoerende bestuurder in dat geval mogelijk wél aanspreken op grond van art. 2:9 BW of art. 2:138/248 BW. Is de aansprakelijkheid van de niet-uitvoerende bestuurder gebaseerd op onbehoorlijk bestuur, dan kan hij zich evenwel trachten te disculperen.4

Tot slot wijs ik erop dat de vennootschap er in verband met art. 2:69/180 lid 2 BW verstandig aan doet de rechtshandeling pas te bekrachtigen zodra de inschrijving in het handelsregister is geschied. Bekrachtigt de vennootschap de rechtshandeling reeds voordat zij is ingeschreven in het handelsregister, dan loopt de nietuitvoerende bestuurder het risico hoofdelijk naast de vennootschap aansprakelijk te worden gesteld op grond van art. 2:69/180 lid 2 BW.5 Bij deze bepaling stond ik reeds in § VII.3.3 stil.