5.2 Het ontbreken van baten ten tijde van ontbinding

Aan de turboliquidatie van de BV lijkt door de wetgever slechts één voorwaarde te worden gesteld: het ontbreken van baten ten tijde van de ontbinding. Nethe is van mening dat het begrip baten ruim dient te worden uitgelegd:

Van den Ingh plaatst bij het begrip baten ex artikel 2:19 lid 4 BW een opmerking van tekstuele aard:

Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat sprake is van een bate ‘indien de rechtspersoon bijvoorbeeld nog een vordering heeft tegen bestuurders of commissarissen wegens wanbeleid.’3 Verder is er in de literatuur noch in de parlementaire geschiedenis veel geschreven over het begrip baten als bedoeld in artikel 2:19 lid 4 BW.

Wel wordt er aangaande het begrip baten veel geschreven in het kader van artikel 2:23c lid 1 BW, het wetsartikel betreffende de heropening van de vereffening. Aangezien dit artikel een soort van tegenhanger is van artikel 2:19 lid 4 BW, kan worden aangenomen dat onder baten als bedoeld in artikel 2:19 lid 4 BW hetzelfde wordt verstaan als onder baten als bedoeld in artikel 2:23c lid 1 BW. Volgens A-G Bakels dient aan ‘het bestaan van een bate’ in de zin van artikel 2:23c lid 1 BW een ruime uitleg gegeven te worden. Volgens hem moet aangenomen worden dat daarvan ook sprake is indien tijdens de afwikkeling van het faillissement de curator op de hoogte was van feiten en/of omstandigheden die mogelijk aanleiding gaven tot een vorderingsrecht, maar hij het op dat moment om praktische of andere redenen niet opportuun heeft geacht dienaangaande rechtsmaatregelen te treffen. Bovendien stelt Bakels dat het bij artikel 2:23c lid 1 BW gaat om een potentiële bate.4 Aan het bestaan van een potentiële bate als grond voor herleving op grond van artikel 2:23c lid 1 BW mogen geen hoge eisen worden gesteld, aldus A-G Timmerman. Volgens Timmerman is het voldoende dat het bestaan van een vorderingsrecht wordt gepretendeerd in een rechtsgeding waarin nog geen definitieve uitspraak is gedaan.5 De rechtbank Midden-Nederland is daarentegen van mening dat sprake dient te zijn van een reële bate. Bijvoorbeeld, wanneer de schuldeiser meent dat een vordering van de curator op grond van artikel 2:248 BW reden vormt voor heropening, stelt de rechtbank dat de vordering naar redelijke verwachting moet kunnen worden toegewezen en dat die toewijzing ook uitzicht moet bieden op daadwerkelijk verhaal bij de aansprakelijk gestelde bestuurder.6

Uit jurisprudentie en literatuur vloeit voort dat onder het begrip baten in de zin van artikel 2:23c lid 1 BW wordt verstaan: een mogelijk positief nominaal aandelenkapitaal,7 een latente belastingteruggave,8 een bankgarantie,9 een vordering uit hoofde van artikel 2:248 BW,10 de vernietiging van een paulianeuze rechtshandeling,11 een vordering uit hoofde van artikel 2:9 BW en12 een mogelijke toewijzing van een veroordeling in de proceskosten.13

Een aantal van de hierboven vermelde baten zal in verdere hoofdstukken worden uitgewerkt vanwege de daaraan klevende bijzonderheden. Zo is de in de jurisprudentie ontwikkelde visie dat een mogelijk positief nominaal aandelenkapitaal alsook een belastinglatentie als bate een turboliquidatie kan bemoeilijken mijns inziens onjuist.14