5.3 Het ontbreken van schulden ten tijde van ontbinding

Wanneer een BV ten tijde van ontbinding slechts over schulden beschikt, kan de BV ingevolge de letterlijke tekst van artikel 2:19 lid 4 BW worden ontbonden door middel van een turboliquidatie. De enige voorwaarde die door de wetgever aan de turboliquidatie lijkt te worden gesteld, is immers het ontbreken van baten ten tijde van ontbinding. Een in zwaar weer verkerende BV zal veelal weinig tot geen baten hebben, maar wel schulden. Wanneer een dergelijke BV na ontbinding in een vereffeningsprocedure geraakt, ontstaat een redelijke kans dat de ontbinding resulteert in het faillissement van de BV. De vereffenaar heeft op grond van artikel 2:23a lid 4 BW immers een verplichting tot het doen van aangifte tot faillietverklaring indien hem blijkt dat de schulden de baten vermoedelijk zullen overtreffen. Artikel 2:23a lid 4 BW komt echter niet in beeld wanneer de BV wordt ontbonden met een turboliquidatie, omdat in dat geval niet wordt vereffend. Hieruit lijkt te volgen dat er voor een BV die ten tijde van ontbinding slechts schulden heeft, twee scenario’s mogelijk zijn. De BV kan worden ontbonden met een turboliquidatie, omdat wordt voldaan aan de enige voorwaarde die door artikel 2:19 lid 4 BW wordt gesteld. In het tweede scenario wordt ofwel aangifte van het eigen faillissement gedaan, ofwel de BV op reguliere wijze ontbonden, waarna een vereffeningsprocedure volgt. De vereffenaar is dan verplicht aangifte tot faillietverklaring te doen op grond van artikel 2:23a lid 4 BW.1

In deze paragraaf wordt onderzocht of de hierboven geschetste keuzemogelijkheid van de algemene vergadering van een BV die slechts schulden heeft ten tijde van het ontbindingsbesluit daadwerkelijk bestaat. Anders geformuleerd: kan een BV met slechts schulden door middel van een turboliquidatie worden ontbonden? Alvorens een antwoord op deze vraag te formuleren, zal ingegaan worden op de ontwikkeling in de rechtspraak ten aanzien van dit vraagstuk (paragraaf 5.3.1), de positie van BV-fraudeurs (paragraaf 5.3.2), de positie van de schuldeisers (paragraaf 5.3.3) en de bedoeling van de wetgever (paragraaf 5.3.4). In paragraaf 5.3.5 wordt ingegaan op het leerstuk van misbruik van bevoegdheid.