6.5.2.1 De wettelijke voorwaarden van art. 3:267 lid 1 BW

Voor een geslaagd beroep op een beheersbeding moeten naar Nederlands recht drie voorwaarden worden vervuld. Ten eerste moet de bevoegdheid in de hypotheekakte zijn bedongen. Er moet bovendien sprake zijn van een ernstig tekortschieten door de hypotheekgever en tot slot moet de rechter machtiging verlenen voor het in beheer nemen van het vastgoed. Evenals bij een verzoek tot afgifte van het vastgoed, geldt ook hier dat de rechter het verzoek van hypotheekhouder met name aan de eerste twee voorwaarden toetst.

Net als bij het onder zich nemen van vastgoed verwacht ik weinig problemen voor een hypotheekhouder bij het voldoen aan het eerste vereiste. Een beheersbeding wordt standaard in hypotheekakten opgenomen, zodat elke zorgvuldig en conform gebruik opgestelde akte een dergelijk beding zal bevatten. Zou de bepaling echter ontbreken, dan mist de hypotheekhouder ook de bevoegdheid om het vastgoed ex art. 3:267 lid 1 BW in beheer te nemen.1

De tweede voorwaarde van het artikel, het ernstig tekortschieten door de hypotheekgever, roept meer vragen op. Zo is het de vraag (i) op welke verplichtingen van de hypotheekgever het wetsartikel doelt, (ii) wanneer het tekortschieten in die verplichtingen dan ernstig (genoeg) is om een beroep op het beheersbeding toe te staan en (iii) of partijen in de hypotheekakte zelf kunnen bepalen wanneer van ernstig tekortschieten in de zin van art. 3:267 lid 1 BW sprake is.

Over de eerste vraag is men in de Nederlandse literatuur en rechtspraak verdeeld. Sommige auteurs en rechters stellen zich op het standpunt dat het hier slechts gaat om tekortschieten in verplichtingen die direct verband houden met de waarde van het vastgoed.2 Hieronder valt dan bijvoorbeeld de (contractuele) verplichting om het vastgoed behoorlijk te onderhouden. Deze uitleg van het wetsartikel sluit een beroep op het beheersbeding uit in gevallen waarin de hypotheekgever tekortschiet in zijn financiële verplichtingen. Met dit laatste is niet iedereen het eens. Tegenstanders hiervan stellen, in mijn ogen terecht, dat een beroep op het beheersbeding wel degelijk openstaat als er enkel sprake is van financieel tekortschieten van de hypotheekgever.3

In het verkooptraject dat hier wordt besproken gaat het om de vraag of de hypotheekhouder met het oog op de aanstaande verkoop onderhoudswerkzaamheden mag verrichten en (technische) verbeteringen mag doorvoeren. Voor zover er op dat vlak sprake is van een tekortkoming aan de zijde van de hypotheekgever, staat buiten discussie dat de aard van die tekortkoming niet in de weg staat aan een beroep op het beheersbeding. Men is het erover eens dat de beheersbevoegdheid in elk geval is bedoeld om verwaarlozing of achterstallig onderhoud te voorkomen.4 De mogelijkheid om in die gevallen een geslaagd beroep op een beheersbeding te mogen doen, staat daarom wel vast. Op de vraag of ook financiële tekortkomingen tot inbeheerneming zouden moeten kunnen leiden, kom ik in hoofdstuk 8 terug.

Met een ‘gewone’ tekortkoming in de onderhoudsverplichtingen is de hypotheekhouder er echter nog niet; de geconstateerde tekortkoming moet ‘ernstig’ zijn. De wetgever heeft ‘ernstig’ aan het wetsartikel toegevoegd nadat de KNB bezwaren had geuit bij de oude redactie van het wetsartikel, waarin een gewone tekortkoming nog wel voldoende was voor inbeheerneming. Hypotheekhouders zouden vastgoed hierdoor te lichtvaardig in beheer kunnen nemen waardoor sociale onrust zou kunnen ontstaan. Ik kan mij niet anders voorstellen dan dat de KNB hiermee doelde op inbeheerneming van woningen; sociale onrust bij het overnemen van vastgoedbeheer bij commercieel vastgoed is nauwelijks denkbaar. De wetgever heeft echter in het wetsartikel geen onderscheid gemaakt tussen verschillende typen vastgoed, zodat nu strikt genomen ook bij commercieel vastgoed voor een geslaagd beroep op het beheersbeding sprake moet zijn van een ernstige tekortkoming. Bij het formuleren van dit vereiste heeft de wetgever aansluiting gezocht bij de regelingen van erfpacht en vruchtgebruik.5 Op grond van die regelingen kan de eigenaar bij ernstig tekortschieten van de beperkt gerechtigde het erfpachtrecht beëindigen respectievelijk de in vruchtgebruik gegeven goederen in beheer (laten) nemen.6

Net als bij de toepassing van voornoemde regelingen, impliceert de eis van een ernstige tekortkoming dat de rechter een belangenafweging moet maken. Bij inbeheerneming gaat het dan om het afwegen van het belang van de hypotheekhouder (terugbetaling van de vordering) tegen dat van de hypotheekgever (behoud van beheer). Met deze verplichte belangenafweging wijkt het Nederlandse recht – zeker bij commercieel vastgoed – af van het Engelse recht, nu naar Engels recht bij een verzoek tot inbezitneming voor een belangenafweging geen plaats is.

Of dit de Nederlandse hypotheekhouder daadwerkelijk in een nadeligere positie plaatst dan de Engelse, hangt af van de vraag hoe die belangenafweging in de Nederlandse praktijk uitpakt. De rechtspraak zou hiervoor enige houvast moeten kunnen bieden. Maar de uitspraken die met betrekking tot het beheersbeding zijn gewezen, bieden amper aanknopingspunten. Het grootste euvel is dat rechters niet expliciet ingaan op de vraag of een geconstateerde tekortkoming ernstig is, laat staan dat de belangen van hypotheekhouder (de vordering terugbetaald krijgen) en hypotheekgever (behoud van beheer over het vastgoed) expliciet worden benoemd en afgewogen.7

Soms is de ernst van de tekortkomingen van de hypotheekgever evident, in die zin dat helder is dat zij de zekerheid van de hypotheekhouder direct aantasten. Zo werd een beroep op het beheersbeding toegewezen in een zaak waarin de hypotheekgever een betalingsachterstand van ca. € 10.000 had, het pand niet verzekerd was, het onbevoegd werd verhuurd en die huurder een hennepplantage op zolder hield waardoor brand was uitgebroken.8 Hoewel het hof dat niet met zoveel woorden overweegt, is duidelijk dat de hypotheekhouder in zo’n geval een groot belang bij inbeheerneming (en ontruiming) heeft. De waarde van het vastgoed loopt door het handelen van de hypotheekgever acuut gevaar. Dat het verzoek van de hypotheekhouder op basis van deze feiten wordt toegewezen, zegt echter niet zo veel over waar de grens ligt tussen een gewone tekortkoming en een ernstige tekortkoming zoals art. 3:267 BW vereist; wat zogezegd de ondergrens is voor een beroep op een beheersbeding.

Een ander voorbeeld waarin de rechter tot de conclusie kwam dat de geconstateerde tekortkomingen tot toewijzing van inbeheerneming ‘noopten’, betrof een zaak waarin de hypotheekgever ‘geen enkele vorm van beheer’ meer over het commercieel vastgoed voerde, waardoor gevreesd moest worden voor de waarde van het vastgoed.9 Daarbij opgeteld dat hij ook niet meer voldeed aan zijn (contractuele) informatieplichten jegens de hypotheekhouder en gelet op zijn gedrag en betrouwbaarheid werd het verzoek tot inbeheerneming toegewezen.10 In deze casus was duidelijk sprake van verwaarlozing van het vastgoed, wat, gelet op de gevolgen daarvan voor de hypotheekhouder, als ernstig kan worden aangemerkt. Over de juistheid van deze conclusie bestaat geen twijfel, maar ook deze uitkomst zegt niets over de benodigde mate van ernst bij een beroep op art. 3:267 lid 1 BW.

Tot slot ontbreekt ook in andersoortige gevallen, waarin de onderhoudsstaat van het onderpand geen (hoofd)rol speelt, de toelichting op de ernst van de tekortkoming. Rechters oordelen wel dát er sprake is van een ernstige tekortkoming, maar zetten niet uiteen hoe ze tot die conclusie zijn gekomen. Het hof Den Haag oordeelde bijvoorbeeld dat een betalingsachterstand van € 30.000 en de weigering om aan bezichtigingen mee te werken, een toewijzing van het verzoek tot beheer rechtvaardigen.11 De rechtbank Oost-Brabant kwam tot eenzelfde oordeel op basis van een betalingsachterstand (met onbekende hoogte), terwijl het vastgoed onbevoegd werd verhuurd.12 En de rechtbank Alkmaar stond een beroep op het beheersbeding toe, omdat de hypotheekgever in ernstige mate tekortschoot in de betalingsverplichtingen; de door de bank opgeëiste vordering bedroeg hier ruim € 250.000.13 Het moge zo zijn dat zulke feiten inbeheerneming door de hypotheekhouder rechtvaardigen, maar nu de precieze motivering voor deze beslissingen ontbreekt, kan uit deze uitspraken niet worden afgeleid welke omstandigheden zijn meegenomen in dat oordeel.

De vraag hoe ernstig de tekortkoming(en) van de hypotheekgever voor een geslaagd beroep op een beheersbeding moet(en) zijn, kan daarom slechts in abstracto worden beantwoord. Wat uit de rechtspraak volgt, is dat de gevolgen van een tekortkoming van de hypotheekgever voor de zekerheid van de hypotheekhouder het meeste gewicht in de schaal leggen.14 Die zekerheid neemt af als de verwachte verkoopwaarde van het vastgoed afneemt. Dat betekent dat tekortkomingen die een negatieve invloed hebben op de verkoopwaarde relatief snel als ernstig kunnen worden aangemerkt. Maar uiteindelijk spelen alle omstandigheden een rol spelen bij de vraag of de tekortkoming ernstig is of niet.

In het licht van art. 3:267 BW zal daarom een tekortkoming bijvoorbeeld eerder als ernstig gelden als de hypotheekgever opzettelijk schade aan het onderpand toebrengt (mate van verwijtbaarheid), hij gedurende een langere periode onderhoud of het doen van betalingen achterwege laat (duur van de tekortkoming), de hypotheekgever achterblijft met zijn financiële verplichtingen (zijnde de kernverplichting binnen de hypotheekrelatie) 15 of dat er sprake is van over- of onderwaarde (omvang van de schade voor de hypotheekhouder).16 De verschillende omstandigheden hangen ook met elkaar samen; ook twee of meer wat minder ernstige tekortkomingen kunnen samen een ernstige tekortkoming opleveren. Tot slot kan bijvoorbeeld ook van belang zijn in hoeverre de hypotheekgever in de nabije toekomst weer aan zijn verplichtingen jegens de hypotheekhouder zal (kunnen) voldoen.17 Hierbij kunnen externe omstandigheden, zoals de kredietcrisis, deze toekomstverwachtingen kleuren.18

Uit het voorgaande blijkt dat, in tegenstelling tot het Engelse recht, naar Nederlands recht niet elk verzuim met betrekking tot de technische staat van het vastgoed de hypotheekhouder de bevoegdheid geeft om tot inbeheerneming over te aan. Wanneer het echter gaat om verloedering van het vastgoed, waarbij de waarde van het onderpand onder druk komt te staan, zal een hypotheekhouder bij een verzoek tot inbeheerneming niet snel nul op rekest krijgen en is het verschil tussen de beide rechtsstelsels toch minder groot dan op het eerste oog lijkt. Gaat het daarentegen om de wens om verbeteringen aan het pand aan te brengen, nog voordat van een (ernstige) tekortkoming met betrekking tot het onderhoud sprake is, dan is er een reële kans dat het verzoek tot inbeheerneming naar Nederlands recht wordt afgewezen, terwijl naar Engels recht, mits contractueel goed geregeld, de hypotheekhouder die mogelijkheid wél heeft.