3.5.3 Verzekerde gebeurtenis heeft zich (nog) niet voorgedaan

Heeft de verzekerde gebeurtenis zich (nog) niet voorgedaan ten tijde van het uitspreken van het faillissement en gaat het om een verzekeringsovereenkomst waarbij het op voorhand vaststaat dat de verzekering tot uitkering moet komen maar waarbij het onzeker is wanneer hij dit moet doen (zoals een gemengde levensverzekering1), dan heeft de verzekerde een onvoorwaardelijke, niet opeisbare vordering onder tijdsbepaling op de verzekeraar. Dit soort overeenkomsten wordt vooral gesloten bij levensverzekeringen. Op het moment dat het faillissement wordt uitgesproken, wordt de vordering opeisbaar op grond van art. 6:40 sub a BW. Deze vordering kan als preferente faillissementsschuld op grond van art. 26 Fw ter verificatie bij de curator worden ingediend. De verzekerde heeft geen last van het bepaalde in art. 24 Fw, omdat de verbintenissen van de verzekeraar – namelijk de verbintenis tot het verlenen van dekking en tot het doen van een uitkering wanneer de verzekerde gebeurtenis zich voordoet – voor de faillietverklaring zijn ontstaan.2 Voor welk bedrag de vordering moet worden toegelaten in het faillissement, wordt bepaald door art. 131 lid 1 Fw:3 voor haar waarde op de dag van de faillietverklaring.4 Deze waarde wordt bepaald aan de hand van de factoren die zijn opgenomen in lid 3 van art. 131 Fw: het tijdstip en de wijze van aflossing, het kansgenot en – als de vordering rentedragend is – de bedongen rentevoet. Bij dit soort verzekeringsovereenkomsten doen de gevolgen voor verzekerden zich met name voor ten aanzien van de uitkeringen: omdat de boedel veelal ontoereikend zal zijn, zijn de uitkeringen niet veilig gesteld. Bovendien duurt het vaak lang voordat vorderingen worden voldaan. In dit scenario komen het Waarborgfonds Motorverkeer en het Zorginstituut Nederland niet in beeld, omdat zij alleen uitkeren wanneer de verzekerde gebeurtenis zich daadwerkelijk heeft voorgedaan.

Gaat het om een verzekeringsovereenkomst waarbij onzeker is of de verzekeraar uiteindelijk tot uitkering moet komen, dan heeft de verzekerde een vordering onder opschortende voorwaarde in de zin van art. 6:21 BW op de verzekeraar.5 Ook deze voorwaardelijke vordering kan op grond van art. 26 Fw ter verificatie worden ingediend bij de curator. Op grond van art. 130 lid 1 Fw wordt zij geverifieerd voor haar waarde op het moment van de faillietverklaring. Deze waarde wordt bepaald door de waardering van de kans op vervulling van de voorwaarde in combinatie met de resterende termijn van de verbintenis onder opschortende voorwaarde. Hoe groter de kans op vervulling, hoe hoger de waarde van de vordering ten tijde van de faillietverklaring.6 Heeft de verzekerde gebeurtenis zich inmiddels voorgedaan, dan ligt het voor de hand dat de voorwaardelijke vordering om praktische redenen wordt geverifieerd voor het bedrag van de daadwerkelijke vordering, ook al is deze vordering pas na het uitspreken van het faillissement ontstaan.

Naast de voorwaardelijke verbintenis tot het doen van een uitkering omvat de verzekeringsovereenkomst ook een onvoorwaardelijke verbintenis van de verzekeraar tot het verlenen van dekking.7 De verzekeraar neemt daarmee – in ruil voor premiebetaling – het risico over van de verzekerde.8 Is de verzekerde nog premie verschuldigd,9 dan kan de verzekerde in theorie op grond van art. 37 lid 1 Fw10 aan de curator een termijn stellen waarbinnen deze kan verklaren of hij de overeenkomst wel of niet gestand doet.11 Indien ja, dan moet hij op grond van art. 37 lid 2 Fw zekerheid stellen voor de nakoming ervan. In geval van niet-nakoming levert de vordering van de verzekerde een boedelschuld op.12 Met het oog op het grote beslag dat dit legt op het kapitaal van de failliete boedel, zal het praktisch bezien altijd zo zijn dat de curator de verzekeringsovereenkomst niet gestand doet. In dat geval kan de verzekerde de verzekeringsovereenkomst ontbinden – hetgeen leidt tot ongedaanmakingsverbintenissen13 op grond van art. 6:271 BW – en daarbij aanspraak maken op een aanvullende schadevergoeding. De verzekerde kan er ook voor kiezen om in plaats daarvan aanspraak te maken op een vervangende schadevergoeding. In beide gevallen gaat het om de vergoeding van de schade die de verzekerde lijdt omdat hij een nieuwe verzekeringsovereenkomst moet sluiten met een andere verzekeraar.14

Voor de meeste schadeverzekeringen waarbij leeftijd en/of gezondheid niet relevant zijn, zal het mogelijk zijn om voor (nagenoeg) hetzelfde premiebedrag een verzekeringsovereenkomst te sluiten met een andere verzekeraar. Ik denk hierbij bijvoorbeeld aan een aansprakelijkheidsverzekering of een rechtsbijstandsverzekering. Voor schadeverzekeringen waarbij leeftijd en/of gezondheid wel een rol spelen (bijvoorbeeld de arbeidsongeschiktheidsverzekering) en voor levensverzekeringen zal het een stuk lastiger – misschien wel onmogelijk – zijn om een verzekeringsovereenkomst onder (nagenoeg) gelijke voorwaarden te sluiten; de verzekerde zal in die gevallen vaak slechter af zijn, bijvoorb​aanvullend pensioen-vermogen zelfstandigeeeld omdat de verzekerde een hogere premie verschuldigd is omdat hij ouder is dan bij het aangaan van de oorspronkelijke overeenkomst.15 De voorwaarden van de oorspronkelijke verzekeringsovereenkomst moeten in dat geval vergeleken worden met de voorwaarden van de nieuwe verzekeringsovereenkomst en de optelsom van alle verschillen vormt het schadebedrag dat de verzekerde als aanvullende of vervangende schadevergoeding te vorderen heeft van de failliete verzekeraar. Samengevat komt de schadevordering daarmee neer op de kosten van een nieuwe, vergelijkbare verzekering. Gaat het om een situatie waarin het afsluiten van een nieuwe verzekeringsovereenkomst onmogelijk is, dan bestaat de schade van de verzekerden uit het niet kunnen verzekeren van de gebeurtenis. In dat geval zal een afweging worden gemaakt van de goede (gebeurtenis doet zich niet voor) en kwade (gebeurtenis doet zich wel voor) kansen en wordt de schade op die manier vastgesteld.

Op grond van art. 37a Fw kan de verzekerde voor de schadevergoedingsvorderingen als ‘concurrent schuldeiser’ in het faillissement opkomen ondanks het feit dat deze vorderingen strikt genomen pas na het uitspreken van het faillissement zijn ontstaan. Uit jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt dat deze formulering niet te letterlijk moet worden genomen: er kan ook sprake zijn van een preferente faillissementsvordering16 zoals het geval is bij verzekerden.17^,18

De verzekerde is niet verplicht om een beroep te doen op art. 37 Fw. De uitkomst verschilt in die situatie niet veel met hetgeen hiervoor werd besproken. In dat geval heeft de verzekerde een vordering tot dekking op de verzekeraar gedurende de looptijd van de verzekering. Die vordering is voor faillissement ontstaan: de verplichting tot het verlenen van dekking voor de verzekerde gebeurtenis ontstaat immers wanneer de verzekering wordt afgesloten. Opnieuw ligt het voor de hand om de hoogte van de vordering gelijk te stellen aan de kosten van het afsluiten van een nieuwe, vergelijkbare verzekering bij een andere verzekeraar. Die vordering kan ter verificatie worden ingediend. Aan deze vordering is voorrang verbonden op grond van art. 213m Fw.19

Heeft de verzekerde de verschuldigde premie volledig voldaan, dan is de verzekerde zijn verbintenis die voortvloeit uit de verzekeringsovereenkomst al nagekomen en kan de verzekerde geen beroep doen op art. 37 Fw. Hij kan dan een vordering tot schadevergoeding – ook een preferente faillissementsvordering – ter verificatie bij de curator indienen in verband met de niet-nakoming van de onvoorwaardelijke verbintenis tot het verlenen van dekking door de verzekeraar op grond van art. 26 Fw.

Ook voor de verzekeringsovereenkomst waarbij onzeker is of de verzekeraar uiteindelijk tot uitkering zal moeten overgaan, geldt dat het faillissement gevolgen heeft voor verzekerden omdat het vaak lang duurt voordat vorderingen worden voldaan, als de failliete boedel al toereikend is om alle vorderingen geheel te voldoen, hetgeen niet waarschijnlijk is. Dit is slechts anders wanneer het gaat om een WAM-verzekering of zorgverzekering en de verzekerde gebeurtenis zich inmiddels heeft voorgedaan. Voor een WAM-verzekering geldt daarbij nog de belangrijke beperking dat het moet gaan om schade die wordt geleden door een derde. Omdat het lang duurt voordat de vorderingen van verzekerden wordt voldaan en het onzeker is of er uiteindelijk voldoende vermogen in de boedel beschikbaar is om deze vorderingen te voldoen, is het van belang dat verzekerden zo snel mogelijk een nieuwe verzekeringsovereenkomst aangaan met een andere, financieel gezonde verzekeraar.20