5.3.1 Kenmerkende aspecten van art. 6:170

Art. 6:170 stelt de opdrachtgever1 aansprakelijk voor schade door ‘foutief’ gedrag van zijn ondergeschikten. Deze kwalitatieve aansprakelijkheid heeft een ruim bereik. Dit blijkt ten eerste uit de hoedanigheid van de door de bepaling aangewezen aansprakelijke persoon. Op grond van art. 6:170 is een brede groep opdrachtgevers aansprakelijk, te weten iedere rechtspersoon en ieder natuurlijk persoon mits beroeps- of bedrijfsmatig handelend. De begrippen ‘beroep’ en ‘bedrijf’ worden hierbij extensief geïnterpreteerd.2 Onder de reikwijdte van art. 6:170 valt ook een arts, advocaat, notaris, ziekenhuis, kliniek, vereniging of stichting.3 Art. 6:170 ziet dus eveneens op het vrije beroep, niet enkel op het beroep met bedrijfsmatige trekken. Ook de overheid wordt door art. 6:170 bestreken, en dan niet enkel het overheidsbedrijf4 maar ook de klassieke overheid.5 Ook organisaties die minder goed in de traditionele termen beroep, bedrijf of overheid zijn te vangen, kunnen vallen onder het bereik van art. 6:170.6 De restrictievere aansprakelijkheid voor ondergeschikten uit lid 2 van art. 6:170 geldt namelijk enkel voor opdrachtgevers in hoedanigheid van een natuurlijk persoon die niet beroeps- of bedrijfsmatig handelt, kortweg ook wel ‘particuliere’ opdrachtgevers genoemd.7 Hiermee ziet lid 1 van art. 6:170 op alle andere opdrachtgevers.8

Ook de personen voor wie de opdrachtgever ex art. 6:170 aansprakelijk is, betreft een brede groep. Bij de hoedanigheid van de door art. 6:170 bedoelde hulppersonen komt het aan op de invulling van het ‘ondergeschiktheidsvereiste’. Beslissend is of de opdrachtgever uit hoofde van de met de hulppersoon bestaande rechtsbetrekking zeggenschap heeft over diens gedragingen.9 Dit wordt al gauw aangenomen. Zo is niet vereist dat aan de hulppersoon ook daadwerkelijk instructies en aanwijzingen zijn gegeven; voldoende is dat de opdrachtgever met betrekking tot de opgedragen taak instructies en aanwijzingen had kunnen geven c.q. of hij daartoe de bevoegdheid of het recht had.10 Zelfs indien een dergelijke ‘werk- inhoudelijke’ zeggenschap ontbreekt, kan vanwege niettemin bestaande ‘formeel- organisatorische zeggenschap’ toch sprake zijn van ‘ondergeschiktheid’ in de zin van art. 6:170. Deze vorm van zeggenschap ziet dan niet op de inhoudelijke werkzaamheden van de hulppersoon (instructies en aanwijzingen), maar op de randvoorwaarden en meer organisatorische kant van diens taakvervulling (de wijze en het karakter van beloning, werktijden, vakantie, aanstelling en ontslag).11 Zodoende ziet art. 6:170 ook op ondergeschikten die doorgaans zelfstandig en naar eigen inzicht handelen.12 Ondergeschiktheid’ als bedoeld in art. 6:170 is in beginsel gegeven wanneer sprake is van een arbeidsovereenkomst of publiekrechtelijke aanstelling.13 Art. 6:170 is echter niet beperkt tot daaruit voortvloeiende rechtsbetrekkingen,14 aangezien ook zonder dienstverband of aanstelling sprake van ondergeschiktheid kan zijn. Een ondergeschiktheidsrelatie in de zin van art. 6:170 kan ook op de feitelijke verhoudingen tussen partijen berusten.15 Ook een rechtsbetrekking zonder duurzaam karakter, zoals in geval van een los of incidenteel werk, kan door art. 6:170 worden bestreken.16 Zelfs bepaalde zelfstandige arbeidskrachten kunnen onder het begrip ‘ondergeschikte’ van art. 6:170 worden geschaard.17 Dat zijdens de opdrachtgever snel voldoende zeggenschap bestaat om ‘ondergeschiktheid’ te kunnen aannemen, volgt ook treffend uit het feit dat tegelijkertijd verschillende opdrachtgevers op de grondslag van art. 6:170 aansprakelijk kunnen zijn. Dit doet zich met name voor in zogeheten in- en uitleensituaties. Wanneer een werknemer aan een ander wordt ‘uitgeleend’ en aldaar zijn werkzaamheden verricht, is een ondergeschiktheidsverhouding tussen de uitgeleende arbeidskracht en de ‘inlener’ (materiële werkgever) vaak snel gegeven: laatstgenoemde heeft (tijdelijk) feitelijk de bevoegdheid de werknemer instructies te geven.18 Naast de inlener zal doorgaans nog altijd ook de ‘uitlener’ (formele werkgever) met de aansprakelijkheid van art. 6:170 zijn belast. De formele werkgever ontspringt de aansprakelijkheidsdans namelijk alleen indien deze, ondanks het voortduren van het dienstverband, íedere zeggenschap over de werknemer en diens gedragingen heeft verloren.19 Dit is niet snel aan de orde, omdat de formele werkgever veelal wordt geacht nog wel een zekere formeel-organisatorische zeggenschap te hebben behouden.20 In geval van in- en uitleen van werknemers zal art. 6:170 in de regel derhalve een cumulatie van aansprakelijkheid van de formele en materiële werkgever met zich brengen.21 Hiermee wordt beoogd te voorkomen dat benadeelden bij het verhalen van hun schade ex art. 6:170 afhankelijk zijn van voor hen niet kenbare of moeilijk te achterhalen onderlinge zeggenschapsverhoudingen tussen de verschillende betrokken ‘werkgevers’.22

Het functioneel verband-vereiste van art. 6:170 wordt eveneens soepel gehanteerd. Dit vereiste ziet op de vraag of tussen de ‘fout’ van de ondergeschikte en het opgedragen werk een zodanig verband bestaat, dat diens opdrachtgever voor de daardoor veroorzaakte schade aansprakelijk valt te achten. Volgens de wettekst komt betekenis toe aan de vraag of de opgedragen werkzaamheden de kans tot het maken van de fout hebben vergroot, alsmede of de opdrachtgever zeggenschap had over de gedragingen waarin de fout was gelegen. Waar het element van kansvergroting in dit verband onomstreden is, ligt dit voor het zeggenschapsvereiste anders. In de literatuur wordt er wel kritisch op gewezen dat een zeggenschapseis bij het functioneel verband van art. 6:170 ten onrechte associaties oproept met het ‘schuldbeginsel’: alsof de opdrachtgever enkel aansprakelijk kan zijn voor gedragingen van de ondergeschikte waarop hij invloed heeft door dit te verhinderen of verbieden. Voorts wordt in de literatuur erop gewezen dat ‘zeggenschap’ al binnen art. 6:170 wordt gebruikt ter concretisering van de ondergeschiktheidsverhouding. Zou de zeggenschapseis bij het functioneel verband dezelfde betekenis toekomen als ter afbakening van de kring van personen waarvoor de opdrachtgever aansprakelijk is, dan is zij overbodig. Anderzijds zou het volgens een aantal auteurs niet logisch voorkomen dat binnen art. 6:170 een zeggenschapsvereiste met twee verschillende betekenissen voorkomt. Geopperd wordt daarom wel dat bij het functioneel verband van art. 6:170 alleen met het criterium van kansvergroting kan worden volstaan.23 Anderen menen dat het zeggenschapselement ter (nadere) begrenzing van (ook) het vereiste verband tussen de taak van de ondergeschikte en de door hem gemaakte ‘fout’ niet nutteloos is.24 Hartlief heeft er wel op gewezen dat bij de beoordeling van het functioneel verband van art. 6:170 niet steeds uitdrukkelijk wordt getoetst of aan de elementen van kansvergroting en zeggenschap is voldaan, maar dat – onder verwijzing naar HR 9 november 2007, JA 2008/25 (Groot Kievitsdal) – het steeds aankomt op alle terzake dienende omstandigheden van het geval.25 Niettemin volgt uit HR 14 juli 2017, NJ 2017/467, m.nt. Spier (JMV/ Zurich) dat de beoordeling van het functioneel verband van art. 6:170 toch scharniert om de elementen van kansvergroting en zeggenschap.26 En voor wat betreft dit element van zeggenschap verwijst de Hoge Raad expliciet naar dezelfde ‘zeggenschap’ die (reeds) relevant is voor het ondergeschiktheidsvereiste van art. 6:170.

Toch lijkt er eensgezindheid over te bestaan dat het antwoord op de vraag, of al dan niet voldoende verband aanwezig is tussen de aan de ondergeschikte opgedragen taak en de door hem gemaakte ‘fout’, telkens afhangt van een waardering van alle feiten en omstandigheden waaronder deze ‘fout’ is begaan. Hierbij komt in ieder geval betekenis toe aan een viertal gezichtspunten, te weten de aard, plaats en het tijdstip van de fout, alsmede het middel waarmee deze werd begaan.27 Waar de Hoge Raad bij de beoordeling van het functioneel verband van art. 6:170 als gezegd de elementen van kansvergroting en zeggenschap voorop blijft stellen, kan van deze gezichtspunten worden gezegd dat zij als het ware uit die elementen voortvloeien c.q. daarvan een uitwerking vormen. Immers, aan de hand de aard, plaats en het tijdstip van de fout, alsmede de rol van eventuele hulpmiddelen valt bij uitstek ten aanzien van de opdrachtgever wat te zeggen over kansvergroting en zeggenschap. Uitgangspunt bij een en ander is dat het functioneel verband van art. 6:170 snel wordt aangenomen en de risicosfeer van de opdrachtgever derhalve (zeer) ruim is. Illustratief is HR 9 november 2007, JA 2008/25 (Groot Kievitsdal), waarin tijdens een personeelsfeest door ondergeschikten lampolie op de aanwezige barbecue werd gegooid en het rietgekapte partycentrum tot de grond toe afbrandde. Ondanks dat de aard van de fout, het tijdstip en de locatie daarvan niet in de richting van de dienstbetrekking of werkgever wezen en bij de fout ook geen hulpmiddelen van laatstgenoemde waren betrokken, werd (toch) een voldoende samenhang tussen de fout en de werkzaamheden in dienstbetrekking aangenomen voor een aansprakelijkheid van de werkgever ex art. 6:170. Een ruime uitleg van het functioneel verband werd nog eens bevestigd in HR 30 oktober 2009, NJ 2010/52, m.nt. Mok (Blomaard/Gemeente Utrecht), waarin een medewerker van de reinigings- en havendienst van de gemeente Utrecht tijdens een werkpauze slachtoffer werd van ‘collegiaal stoeien’. De Hoge Raad oordeelde dat het hof, dat geen functioneel verband aanwezig achtte tussen de betreffende fout en de opgedragen werkzaamheden, de grenzen van art. 6:170 te nauw had getrokken.28

Het beeld dat uit de analyse van art. 6:170 naar voren komt, is dat deze aansprakelijkheid voor hulppersonen op alle fronten een ruime uitleg toekomt, waarbij de factor ‘zeggenschap’ een voorname rol vervult. Art. 6:170 biedt door haar royale toepassingsgebied de benadeelde een ruime route naar de opdrachtgever van de schadeveroorzakende hulppersoon. Tot slot zij nog opgemerkt dat het ruime toepassingsgebied van art. 6:170 niet enkel gunstig is voor degene die de schade lijdt, maar ook voor de schadeveroorzakende hulppersoon zélf. Een ‘ondergeschikte’ hulppersoon wordt namelijk vergaand beschermd door de interne draagplichtregeling van lid 3 van art. 6:170: in beginsel dient hij in de verhouding met zijn opdrachtgever enkel in geval van opzet of bewuste roekeloosheid in de schadevergoeding bij te dragen. Dit brengt met zich dat de uiteindelijke draagplicht voor schade veroorzaakt door een ‘fout’ van een ondergeschikte veelal bij diens opdrachtgever zal liggen.29