3.3.11 De grensoverschrijdende omzetting als mogelijk alternatief voor de grensoverschrijdende fusie

De grensoverschrijdende omzetting zou in potentie gebruikt kunnen worden als alternatief voor de grensoverschrijdende fusie.

Een voorbeeld. Vennootschap X is opgericht naar het recht van lidstaat A en heeft haar statutaire en feitelijke zetel in lidstaat A. Aandeelhouders en bestuur wensen de volledige onderneming voort te zetten in lidstaat B en wel in een vennootschap welke is onderworpen aan het recht van land B.

Drie mogelijkheden dienen zich daartoe aan.

De eerste mogelijkheid is dat vennootschap X in lidstaat A wordt geliquideerd, gevolgd door een nieuwe oprichting van een (andere) vennootschap (Y) in lidstaat B.

Deze mogelijkheid bestaat in iedere vorm, ook buiten de Europese Economische Ruimte. De liquidatie wordt beheerst door het recht van lidstaat A. De oprichting wordt beheerst door het recht van lidstaat B. Nadeel van deze route is dat deze kostbaar en tijdrovend kan zijn. Daarnaast kan de vennootschap in de tussenliggende periode mogelijk niet functioneren.1

De tweede mogelijkheid is dat de aandeelhouders van vennootschap X, (of vennootschap X zelf) een nieuwe vennootschap (Y) oprichten in lidstaat B, gevolgd door een grensoverschrijdende fusie tussen X en Y waarbij X verdwijnt en Y het gehele vermogen van X onder algemene titel verkrijgt.

Deze route is mogelijk binnen de Europese Economische Ruimte. Naast eventuele na te leven nationale regels zijn van toepassing de uit de Richtlijn GOF geïmplementeerde voorschriften.

De derde mogelijkheid is dat X zich verplaatst naar lidstaat B met verandering van het toepasselijke nationale recht en waarbij vennootschap X wordt omgezet in een vennootschapsvorm die valt onder het nationale recht van lidstaat B. Deze variant is blijkens het Cartesio-arrest mogelijk indien het recht van lidstaat B zulks toelaat en het recht van lidstaat A geen beperking opwerpt die de rule of reason-toets doorstaat. Feit zal zijn dat lang niet altijd op deze verplaatsing en omzetting toepasselijke regels in de toepasselijke wetgevingen zijn opgenomen. Het is dus zeer de vraag hoe een dergelijke, door Van Hees aangeduide 're-incorporatie' moet plaatsvinden.2

Het gebrek aan duidelijke regelgeving gekoppeld aan de vraag of er veel 'inreislidstaten' zijn die de mogelijkheid tot binnenkomst en omzetting bieden doet vermoeden dat in de praktijk de animo voor een dergelijke routing als alternatief voor de grensoverschrijdende fusie niet groot zal zijn.3

Die relativerende opmerking gemaakt hebbende, kom ik aan de beantwoording van de theoretische vraag voor welke grensoverschrijdende fusies de grensoverschrijdende omzetting gebaseerd op het Cartesio-arrest een alternatief kan zijn. Onderscheiden moet worden in de outbound variant en de inbound variant.

Voor de toets of de outbound omzetting een alternatief kan zijn voor de outbound fusie geldt één op één de opgelegde regel uit het Cartesio-arrest. De grensoverschrijdende omzetting is mogelijk indien het land van binnenkomst de grensoverschrijdende omzetting toestaat én Nederland geen beperking opwerpt die de rule of reason-toets doorstaat. Nederland heeft hier geen beperking opgelegd. Staat het land van binnenkomst de grensoverschrijdende omzetting toe, dan kan Nederland deze niet tegen houden met als gevolg dat de omzetting een alternatief is voor de fusie.

Bij de vraag of een inbound omzetting kan dienen als alternatief voor een inbound fusie staat de vraag of -de Cartesio-uitspraak respecterend- een inbound omzetting mogelijk is centraal. Ik lees in algemene zin die mogelijkheid bij Hijink. Hij is van mening dat de verplichting een grensoverschrijdende verplaatsing toe te staan rechtstreeks uit de vestigingsvrijheid kan voortvloeien. Daarvan zal naar zijn mening sprake zijn indien de lidstaat van ontvangst in zijn nationale vennootschapsrecht aan (reeds) onder zijn recht vallende vennootschapsvormen de mogelijkheid biedt zich om te zetten in een andere rechtsvorm naar zijn recht.4

Geconstateerd kan worden dat het Nederlandse recht een dergelijke inbound omzetting niet expliciet verbiedt in de wet. Daarmee staat Nederland de inbound omzetting echter nog niet toe. Bij het opstellen van de wettelijke regeling rond de omzetting had de onderhavige uitspraak in de verste verte nog niet voorzien kunnen zijn. Daarbij komt dat als de wetgever een grensoverschrijdende (inbound) omzetting had willen regelen, er bij de aanpassing van Boek 2 bij zowel de uitvoering van de SE Verordening als bij de implementatie van de Richtlijn GOF een momentum geweest was waarbij een regeling ter zake grensoverschrijdende omzetting in de wet had kunnen worden opgenomen. Ook de terughoudende opstelling van de Minister ten aanzien van Sevic-arrest wijst erop dat Nederland een mime, niet-geregelde, grensoverschrijdende herstructureringspraktijk onwenselijk acht. Daarbij komt nog een extra, door Van Veen opgebracht argument, dat Nederland uitgaat van de incorporatieleer.5 Rechtspersonen blijven onderworpen aan het recht van het land van oprichting, ongeacht waar hun zetel zich bevindt. Tot slot is nog relevant dat het HvJEU als voorwaarde stelt dat het immigratieland de omzetting 'toestaat'. Ik lees in die woorden een uitdrukkelijk toestaan. Niet voldoende is dat het immigratieland de omzetting 'niet verbiedt'. 'Toestaan' en `niet verbieden' kunnen, zeker gezien de overige gegeven argumenten niet op één lijn worden geplaatst.

Uitgaande van het standpunt dat Nederland de inbound omzetting (impliciet) verbiedt, dan wel, aansluitend bij de bewoordingen van het HvJEU niet toestaat, rijst de vraag of een dergelijk verbod/niet toestaan strijdig is met het vestigingsrecht.

De literatuur is niet eensgezind.

Schutte-Veenstra erkent in eerste instantie dat aan de overwegingen van het HvJEU in het Cartesio-arrest geen argumenten te ontlenen zijn dat een verbod op een inbound omzetting strijdig is met het recht van vestiging. Zij concludeert juist het tegendeel met verwijzing naar de overweging van het HvJEU dat de omzetting mogelijk is voor zover het recht van de lidstaat van binnenkomst de omzetting toestaat.6 Maar aan die constatering wenst zij nog geen eindconclusie te verbinden. Voor aanknopingspunten om te veronderstellen dat een verbod op een inbound omzetting strijdig is met het vestigingsrecht van artikel 49 en 54 VWEU, refereert zij aan het Sevic-arrest: 'In punt 19 van dit arrest stelt het Hv.I. EG grensoverschrijdende fusies op een lijn met overige omzettingen van vennootschappen. Het Ha EG bepaalt dat wanneer aan eigen vennootschappen een herstructureringsinstrument wordt geboden, dat dit instrument dan ook moet worden aangeboden in een grensoverschrijdende situatie. Wanneer van dit instrument geen gebruik kan worden gemaakt door buitenlandse EG-vennootschappen is sprake van ongelijke behandeling van vennootschappen. Op basis van deze redenering zou het ontbreken van een regeling voor grensoverschrijdende omzetting bij het bestaan van een interne pendant, in beginsel een beperking van het vestigingsrecht vormen. Slechts dwingende redenen van algemeen belang kunnen onder bepaalde omstandigheden en mits bepaalde voorwaarden zijn vervuld, een dergelijke beperking rechtvaardigen. Voor deze redenering pleit dat het door het Hv.I. EG afgegeven Europese uitreisvisum vrij zinloos is zonder een Europees inreisvisum' .7

Een andere visie wordt opgebracht door Van Veen. Hij is stellig: 'Het onderhavige arrest maakt (..) duidelijk dat het recht op vrije vestiging niet zover gaat dat het land van immigratie een grensoverschrijdende omzetting moet toelaten, ook niet indien het een regeling kent voor 'nationale omzettingen'. De lidstaten zijn immers, in de woorden van het HvJEG,8 immuun voor het Gemeenschapsrecht ten aanzien van het bepalen van de vereiste aanknoping met het eigen grondgebied om een vennootschap te erkennen als een onder haar recht ressorterende vennootschap.' Daarmee nuanceert hij/het HvJEU zelf het beroep dat Schutte-Veenstra doet op de eerder door het HvJEU gedane uitspraak. Ik ben het met Van Veen eens.

Het Nederlandse vennootschapsrecht staat een grensoverschrijdende inbound omzetting niet toe. Het niet toestaan van deze inbound omzetting is, bij gebreke van een daartoe strekkende richtlijn, niet in strijd met het vestigingsrecht van de artikelen 49 en 54 VWEU. Vanuit Nederlands perspectief biedt een inbound omzetting dan ook geen alternatief voor een inbound fusie.

Volledigheidshalve verwijs ik nog naar de opvatting van Dorresteijn en Verkerk ten aanzien van een grensoverschrijdende inbound omzetting. Van alle schrijvers gaan zij het meest ver in hun opvatting. Zij nemen het standpunt in dat een inbound omzetting in een Nederlandse rechtspersoon mogelijk is.9 Een van de argumenten voor hun ruime opvatting is hun uitleg van de overweging van het HvJEU dat een lidstaat een vennootschap niet mag beletten zich om te zetten in een vennootschap naar het recht van een andere lidstaat voorzover diens recht dit toestaat.10

Hieruit hoeft naar hun mening niet — zoals bijvoorbeeld Van Veen concludeert te volgen dat lidstaten grensoverschrijdende inbound omzettingen altijd mogen beletten. Zij schrijven daarover: 'Uit het feit dat lidstaten de oprichtings- en werkingsvoorwaarden van hun vennootschappen mogen bepalen (to. 104) volgt dat een lidstaat waarin de leer van de werkelijke zetel wordt gehanteerd een grensoverschrijdende inbound omzetting niet hoeft toe te staan als niet óók de werkelijke zetel naar dat land wordt verplaatst. In zoverre geldt dus inderdaad de voorwaarde dat een inbound omzetting in de lidstaat van ontvangst moet zijn toegestaan. Een algemenere betekenis hoeft die voorwaarde echter niet te hebben.'11

Een uitleg dat een grensoverschrijdende omzetting alleen mogelijk is als de lidstaat van ontvangst een regeling omtrent grensoverschrijdende omzettingen kent achten zij in strijd met het vestigingsrecht. Daarbij baseren zij zich op een aantal overwegingen van het HvJEU in het Sevic-arrest. Het is maar de vraag of die koppeling terecht is. Het HvJEU besteedt in het Cartesio-arrest uitdrukkelijk aandacht aan de reikwijdte van het Sevic-arrest.