6.7.3.3 Subsidieverplichting of subsidiabiliteitsregel?

De in de vorige paragraaf besproken subsidieverplichtingen moeten worden onderscheiden van subsidiabiliteitsregels. Bij subsidiabiliteitsregels gaat het om regels op grond waarvan moet worden bepaald welke kosten subsidiabel zijn. In hoofdstuk 5, paragraaf 5.3.4, is besproken dat per Europese subsidieregeling verschilt in hoeverre deze regels in de Europese subsidieregelgeving zelf zijn neergelegd. Voor de structuurfondsen geldt dat een aantal subsidiabiliteitsregels in de Europese subsidieverordeningen is neergelegd. Het verschilt per regel in hoeverre deze rechtstreeks doorwerkt in de nationale subsidieverhouding.

In de structuurfondsenverordening nr. 1083/2006 wordt daarnaast aan de lidstaten de opdracht gegeven nationale subsidiabiliteitsregels vast te stellen.3 Dit heeft tot gevolg dat in nationale regels ter uitvoering van de Europese subsidieregelgeving ook subsidiabiliteitsregels zijn neergelegd.4 Deze regels mogen uiteraard niet in strijd komen met de van toepassing zijnde Europese subsidieregelgeving.

Voormelde subsidiabiliteitsregels zijn noodzakelijk omdat het bij veel Europese subsidies om kostensubsidies gaat. Dit betekent dat het uiteindelijke subsidiebedrag waarop de eindontvanger van de Europese subsidie recht heeft, afhankelijk is van de kosten van de gesubsidieerde activiteiten. De subsidietitel van de Awb biedt in artikel 4:31 van de Awb de mogelijkheid om in het besluit tot subsidieverlening alleen de berekeningswijze te vermelden, met in beginsel het maximale bedrag waarop de subsidie kan worden vastgesteld. Aangegeven moet worden welke kostensoorten subsidiabel zijn,5 of de werkelijke kosten bepalend zijn, of een systeem van kostennormering wordt gehanteerd en welk percentage van de kosten wordt vergoed.6

Voor aanvang van de uitvoering moet duidelijk zijn, welke kosten subsidiabel zijn.7 Het zou immers bijzonder onhandig zijn wanneer de eindontvanger na afloop van het project bijvoorbeeld zou ontdekken dat kosten die vrijwilligers hebben gemaakt bij het uitvoeren van het project niet subsidiabel zijn, omdat alleen gemaakte kosten van werknemers voor een subsidie in aanmerking komen. Volgens de memorie van toelichting bij de subsidietitel van de Awb, verdient het de voorkeur voormelde aspecten te regelen in het wettelijk voorschrift waarop de subsidie berust; dat wil zeggen een algemeen verbindend voorschrift. De subsidietitel van de Awb verzet zich er echter niet tegen dat subsidiabiliteitsregels alleen in een besluit tot subsidieverlening worden vermeld ofwel in een handboek waarnaar in het besluit tot subsidieverlening wordt verwezen.8 Belangrijk is verder dat zowel het subsidieverstrekkende bestuursorgaan als de eindontvanger van de Europese subsidie aan de blijkens de subsidieregeling of het besluit tot subsidieverlening geldende subsidiabiliteitsregels zijn gebonden.9

In sommige gevallen zal het lastig zijn om uit te maken of de subsidiabiliteitsregels zijn nageleefd en de kosten subsidiabel zijn. In de programmaperiode 1994-1999 die geleid heeft tot de ESF-affaire bestond over deze vraag veel onduidelijkheid. Aan een uitspraak van 2 augustus 2006 lag bijvoorbeeld mede het geschil ten grondslag of de huur van een instructieruimte subsidiabel is wanneer daarvoor een marktconforme prijs wordt betaald, zoals lijkt te volgen uit de toepasselijke wettelijke voorschriften, of dat dat per definitie niet het geval is indien de verhuurder van de ruimte zelf á subsidie voor de huur van de instructieruimte heeft ontvangen van een andere minister.10

Uit het voorgaande volgt dat een subsidiabiliteitsregel niet op één lijn valt te stellen met een subsidieverplichting in de zin van de Awb.11 Ze hangen echter wel nauw met elkaar samen: sommige subsidieverplichtingen, zoals het bijhouden van inzichtelijke en controleerbare projectadministratie, dienen met name het doel te kunnen vaststellen welke kosten subsidiabel zijn.12 Indien het subsidieverstrekkende bestuursorgaan bij de subsidievaststelling tot het oordeel komt dat bepaalde kosten niet subsidiabel zijn, wordt het subsidiebedrag lager dan het maximale subsidiebedrag vastgesteld.13 Deze lagere vaststelling vindt — anders dan Nederlandse bestuursorganen en ook de Nederlandse bestuursrechters nogal eens veronderstellen14 — echter geen grondslag in artikel 4:46, tweede lid, van de Awb, maar in de besluiten tot subsidieverlening. In deze besluiten is immers bepaald welke subsidiabiliteitsregels van toepassing zijn.15 Uit deze regels volgt welke projectkosten subsidiabel zijn. De gronden tot lagere vaststelling neergelegd in artikel 4:46, tweede lid, van de Awb zijn in dat geval niet van toepassing.