20.4.2 Aandeelhoudersleningen als ‘informeel kapitaal’: een cirkelredenering

De in voornoemde rechtspraak geformuleerde notie dat een aandeelhouderslening moet worden achtergesteld omdat deze (onder bepaalde omstandigheden) kwalificeert als ‘informeel kapitaal’, kan evenmin overtuigen. Ten eerste wordt hiermee het onderscheid tussen een achtergestelde vordering en kapitaal miskend; als de rechter vaststelt dat de aandeelhouder geen vreemd vermogen aan de vennootschap heeft verstrekt maar kapitaal heeft gestort, komt men aan achterstelling in het geheel niet toe. In dat geval ontbreekt een vordering die kan worden achtergesteld; uit hoofde van zijn kapitaalstorting heeft de aandeelhouder uitsluitend recht op het restant ex art. 2:23b BW.1

De kwalificatie van aandeelhoudersleningen als informeel kapitaal sluit aan bij het Amerikaanse leerstuk van recharacterization, op basis waarvan rechters met oog op ‘de ware aard’ van de financiële inbreng, aandeelhoudersleningen aanmerken als kapitaal.2 In hoofdstuk 8 is geconcludeerd dat de toepassing van dit leerstuk in de VS omstreden is, nu geen consensus bestaat over de omstandigheden die aanleiding zouden moeten geven tot herkwalificatie. Als er onduidelijkheid bestaat over de juridische status van de betaling van de aandeelhouder aan de vennootschap, moet in Nederland op basis van het Haviltex-criterium aan de hand van de omstandigheden van het geval worden beoordeeld of partijen beoogden eigen vermogen of vreemd vermogen in te brengen.3 Het Hof ’s-Hertogenbosch heeft in 2011 een aantal relevante omstandigheden geformuleerd die hierbij van belang kunnen zijn.4 In de zaken Carrier 1 en Ambacht bestond echter tussen partijen geen discussie over de juridische vorm van de gefourneerde middelen; partijen hadden uitdrukkelijk beoogd een kredietovereenkomst aan te gaan. Door in een dergelijk geval de aandeelhouderslening achter te stellen op grond van het argument dat deze kwalificeert als ‘informeel kapitaal’, bedient de rechter zich van een cirkelredenering. De kernvraag blijft daarmee immers onbeantwoord: waarom dient de aandeelhouderslening te worden aangemerkt als informeel kapitaal, en dus te worden achtergesteld?