3.12.2 Beschermingssystemen en common law/civil law

In de literatuur wordt als verklaring voor de verschillen in de keuze voor een bepaald beschermingsmechanisme gewezen op het verschil tussen de tradities van het common law en van het civil law, zoals de verschillen in rechterlijke tradities. De rechters in civil law landen zouden van oudsher minder comfortabel zijn met open-einde standaarden, en zouden de voorkeur hebben om relatief heldere regels toe te passen.1 De belangrijkste reden voor het verschil is waarschijnlijk gelegen in de functie, die binnen deze tradities, aan het vennootschapsrecht wordt gegeven. De functie die het Engelse kapitaalvennootschapsrecht inneemt, is bij de herziening van het Engelse recht is als volgt samengevat: legislation should facilitate and promote the efficient operation of business to maximise wealth for all, by creating a domestic and internationally competitive environment for company operation; this is to be achieved wherever possible by leaving outcomes to individual, properly informed choice a presumption in favour of freedom with transparency, with the minimum of regulatory intervention; all such intervention should be evaluated by reference to its effects on productive activity in modern conditions, making optietal use of modern communications technologies'.2 De functie van het vennootschapsrecht wordt gezien als een combinatie van rechtseconomische en liberale vrijheidsuitgangspunten. Het doel van het vennootschapsrecht is het faciliteren van maximale welvaart. Dit is zoals uit het voorgaande is gebleken, een rechtseconomisch uitgangspunt.

Om deze doelstellingen te realiseren is in het Verenigd Koninkrijk gekozen voor het creditor self help-mechanisme. Door contracten kunnen autonome individuen hun relaties met anderen definiëren. Rechten en verplichtingen bestaan alleen indien de individuen hiermee akkoord zijn gegaan. Rechtsregels die een bepaald gedrag voorschrijven of mensen verhinderen in het komen tot een onderhandelingsuitkomst of het aangaan van relaties, zijn in dit licht ongeldig omdat zij interfereren met de individuele autonomie.3 Gerechtigheid, in de zin dat de belangen van alle partijen gelijkelijk beschermd zijn, wordt daarmee niet gezien als een doel an sich. Behandeling van gelijken impliceert dat het belang dat binnen een marktsituatie het meeste waard is, beschermd wordt.4 Gerechtigheid is vrijheid, die in het teken staat van het maatschappelijke belang waardoor het tevens een doelmatigheidselement is, en niet een zelfstandig element. Bij de herziening van het vennootschapsrecht is hierover gezegd: 'ft may well be the case (and indeed we believe it is likely to be) that our proposals will have the effect of creating fürer outcomes. But if that is so it will be because that is the result of our adopting the objective of achieving wealth and welfare creation overall, and not because fürness in itself is an objective for us '.5 Het vennootschapsrecht dient een doel en de rechtvaardiging van de invulling van het vennootschapsrecht is gelegen in dit doel dat door middel van vrijheid gerealiseerd dient te worden. Volgens sommigen levert dit aspect van het contractsmodel een probleem op bij asymmetrische verhoudingen, waarin de relatie niet meer door autonomie wordt gekenmerkt maar door afhankelijkheid.6