9.4.4 Nadere uitwerking van de referentieconsument en de beperking van diens beoordelingsvermogen

574. Bij de vaststelling van het effect van misleidende reclame kijkt de Franse rechter naar de invloed van de reclame op de perceptie van de gemiddelde consument. Wie deze referentieconsument is, hangt soms af van de context. De abstracte maatstaf wordt dan bijgesteld gelet op de omstandigheden van het geval. Deze benadering van de referentieconsument wordt aangeduid als een `appréciation "mixte"' .1 Het gaat dan bijvoorbeeld om het gemiddelde lid van een door bijzondere omstandigheden gekenmerkte groep consumenten, waarop de reclame is gericht. De vraag is in hoeverre de veelzijdige Franse aanpak, die een abstracte, gemengde en soms zelfs concrete referentieconsument afwisselt, sinds de omzetting van de Richtlijn OHP wordt voortgezet.

575. De Franse rechter maakt van oudsher gebruik van de mogelijkheid de referentiepopulatie nader te bepalen, afhankelijk van de context. Een abstracte maatstaf als de uit het aansprakelijkheidsrecht afkomstige 'bon père de famille' is bewust niet gekozen als meetman bij de beoordeling van het misleidende karakter van reclame omdat deze maatstaf te weinig flexibel zou zijn.2 Het Franse consumentenrecht toont anders dan het civiele recht een duidelijke voorkeur voor de bescherming van de zwakke tegenpartij. Dit impliceert een benadering van de meetman waarin de persoonlijke omstandigheden in acht kunnen worden genomen.3

De Franse maatstaf is de gemiddelde consument van een referentiepopulatie die varieert al naar gelang de gerichtheid van de boodschap. Bij reclame gericht op een, gelet op diens middelen of opleidingsniveau, kwetsbaar publiek, beperkt de referentiegroep zich tot dit publiek. Daar met grote regelmaat een zwakkere consument als maatstaf wordt genomen, lijkt de Franse consument volgens Mel per saldo op een 'quasi-incapable' .4 De 'appréciation "mixte"' fungeert als een correctiemechanisme ten behoeve van de bescherming van die consumenten die deze protectie verdienen.5 De noodzaak de abstracte invulling van een criterium te corrigeren in bijzondere gevallen loopt als een rode draad door de Franse rechtspraktijk met betrekking tot de misleidende reclameregeling. De beschermingsdrang gaat soms zelfs zo ver dat de gemiddelde consument wordt ingeruild voor de individuele consument.6

De flexibele benadering werkt niettemin soms ook de andere kant op: wanneer de reclame op een bovengemiddeld geïnformeerd publiek gericht is, zoals de medische beroepsgroep, dan wordt de maatstaf daar op aangepast.7

576. Wanneer een boodschap niet op een bijzondere groep is gericht, wordt een relatief strenge abstracte maatstaf gehanteerd: de consommateur moyen, capable d'attention et de réflexion' .8 In een tv-spotje waarin bulldozers een voetbalwedstrijd met een Samsonite-koffer spelen, een reclame voor batterijen met als boodschap 'la pile Wonder ne s 'use que si l'on s'en sert!'9 of een reclame voor de Tiercé (paardenwedden) met als boodschap 'au Tiercé on gagne à tous les coups'10 was de verschafte informatie telkens feitelijk onjuist.11 Niettemin is in alle genoemde zaken bepaald dat de gemiddelde consument er niet door wordt misleid. De Franse rechter neemt snel aan dat sprake is van zogenaamde `publicité emphatique ou hyperbolique', waaraan een zekere overdrijving inherent is.12 Het is dan ook opmerkelijk dat art. 5 lid 3, laatste zin, richtlijn niet is omgezet.

Er is, gelet op de vorige alinea, begrijpelijkerwijs kritiek op uitspraken waarin een geïnformeerde consument als maatstaf wordt gehanteerd. De consument zou in sommige gevallen ten onrechte als `particulièrement doué' (bijzonder begaafd) worden beschouwd en er zou te snel worden geoordeeld dat het om `publicité emphatique ou hyperbolique' gaat.13 Volgens Raymond zou bij reclame gericht op de gehele bevolking van een lager gemiddeld kennisniveau van de consument moeten worden uitgegaan.14

577. De Franse voorkeur voor een flexibele benadering heeft ook geleid tot hevige kritiek op de keuze van de wetgever om de Gut Springenheide-maatstaf, hoewel niet uit de richtlijntekst zelf afkomstig, in art. L.120-1 C.conso. over te nemen. Hierdoor zou een strikte en starre maatstaf worden 'opgelegd'.15 De flexibele Franse aanpak blijft echter enigszins gewaarborgd doordat art. L. 120-1lid 2 C.conso., in lijn met art. 5 lid 2 richtlijn, de gerichtheid van de reclame op een bepaalde groep consumenten vooropstelt. Ook introduceert dit artikel de ruim gedefinieerde kwetsbare consument uit art. 5 lid 3 richtlijn in het Franse recht. Bij de omzetting van art. 5 lid 3 in art. L. 120-1 lid 2 C.conso. is voorbijgegaan aan de aanvullende vereisten voor de toepassing van die maatstaf.16 Mogelijk zal de 'flexibilisering' van de Franse maatstaf hierdoor zelfs verdergaan dan op grond van de richtlijn is toegestaan.

578. De eerste uitspraken met betrekking tot de Richtlijn OHP wijzen erop dat de Franse veelzijdige aanpak ook wordt doorgezet. Ten eerste blijkt er in een enkel geval nog steeds (ten onrechte) van een concrete referentieconsument te worden uitgegaan. Het feit dat de civiele rechter de normen in individuele procedures (ambtshalve) toepast, is van invloed op de gehanteerde maatstaf In dergelijke procedures zouden de onrechtmatigheidstoets, de wilsgebrekenregeling17 en de met de nieuwe regeling verwante bepalingen uit de Code de la consommation,18 waarin veel ruimte is voor de persoonlijke omstandigheden van de getroffen consument, wel eens tot een (te) vergaande concretisering van de maatstaf kunnen leiden. In eerdergenoemde zaak betreffende de aan de aanschaffing van de laptop gekoppelde koop van een besturingssysteem is nagegaan of het economische gedrag van de betreffende consument was verstoord door een gebrek aan informatie.19 Volgens de rechter was dit i.c. het geval.

Ten tweede blijkt dat de geobjectiveerde maatstaf flexibel blijft. Bij het hanteren van de gemiddelde geïnformeerde consumentmaatstaf wordt gekeken naar de omstandigheden van het geval (zoals de aard van het product). Anders dan de eerdergenoemde individuele consument is de gemiddelde consument die een computer aanschaft, gelet op de complexiteit van het product, goedgeïnformeerd en hoeft hij voor zijn aankoopbeslissing niet ook de losse prijs van het bijgeleverde besturingssysteem te weten.20 Uit deze uitspraak van de handelskamer van het Parijse Hof blijkt dat de nadere concretisering van de maatstaf niet altijd in het voordeel van de consument uitpakt.

Ten derde wordt bij de toepassing van de geobjectiveerde maatstaf, afhankelijk van de beoordeelde praktijk, de lat hoger of lager gelegd. De consument die met een koppelverkooppraktijk te maken krijgt, wordt niet snel misleid.21 Dit is opmerkelijk omdat deze praktijk van oudsher verboden was: het niveau van consumentenbescherming is in Frankrijk dus gedaald als gevolg van de richtlijn.

In een zaak met betrekking tot `cold calling'-praktijken van een telefoonaanbieder was de consument beter af, mogelijk omdat de strafkamer van de Cour de cassation in haar achterhoofd hield dat, zo blijkt uit de uitspraak, vooral oudere mensen van die praktijken de dupe waren geweest.22