HR, 12-05-2023, nr. 22/01118

Deze zaak betreft de geldigheid van onder meer een overeenkomst van geldlening. Anders dan de rechtbank heeft het hof die geldigheid aangenomen. Daartegen richt zich het principaal beroep mijns inziens vergeefs. Het incidenteel beroep, voor zover onvoorwaardelijk ingesteld, richt zich tegen de door het hof toegepaste compensatie van proceskosten. Mijns inziens treft ook het incidenteel beroep geen doel. Ik stel voor dat uw Raad beide, het principaal en het incidenteel beroep, afdoet met toepassing van art. 81 RO.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:1.

(i) Op 7 juni 2002 heeft [de notaris] (verder: [de notaris] ), een akte opgemaakt. De inhoud van deze akte (hierna ook: de volmacht) luidt, voor zover van belang in deze zaak, als volgt:

‘(...) [de volmachtgever] (...) verklaarde (...) last en volmacht te geven aan

[de gevolmachtigde schoonzoon] (...) in alle opzichten te vertegenwoordigen en al zijn rechten en belangen zonder enige uitzondering waar te nemen en uit te oefenen (...), strekkende deze (niet door de dood eindigende) volmacht onder meer om (...) Hypothecaire en andere geldleningen aan te gaan (...)’

(ii) Kort nadien, op 22 juni 2002 is [de volmachtgever] (hierna: [de volmachtgever] ), de volmachtgever, overleden.

(iii) [de gevolmachtigde schoonzoon] was ten tijde van het overlijden de schoonzoon van [de volmachtgever] .

(iv) [de wederpartijen] waren de drie vennoten van de vennootschap onder firma Repro Replica V.O.F. (verder Repro Replica) toen dit bedrijf in financiële problemen verkeerde. Bij vonnis van 20 januari 2004 zijn de vennootschap en haar vennoten, [de wederpartijen] failliet verklaard. [de wederpartijen] hebben zich gewend tot [de gevolmachtigde schoonzoon] voor financiële hulp in het kader van verzet tegen deze faillietverklaring. Het faillissement is vervolgens bij vonnis van de rechtbank Rotterdam van 3 februari 2004 vernietigd.

(v) [de wederpartijen] hebben op 9 februari 2004 ten overstaan van [de notaris] een schriftelijke volmacht afgegeven aan een van diens medewerkers – [de schriftelijk volmachtigde] – voor het tekenen van een akte en

“daarbij ter leen op te nemen en uit dien hoofde schuldig te erkennen een som van maximaal eenhonderd en twintigduizend euro (€ 120.000,—), (...) tegen een overeengekomen rente van twaalf procent per jaar, per maand te betalen aan rente en aflossing drieduizend vijfhonderd euro daarbij recht van tweede hypotheek verlenende (...), recht van eerste pand verlenende (...) …”.

(vi) Op 27 februari 2004 heeft [de notaris] op grond van deze volmacht en de volmacht van [de gevolmachtigde schoonzoon] een hypotheekakte opgemaakt. De inhoud van deze akte luidt, voor zover van belang in deze zaak, als volgt:

‘1. (...) [de schriftelijk volmachtigde] (...) handelend als schriftelijk gevolmachtigde van

a. [eiser 1] . (...)

b. [eiser 2]2.[eiser 2] . (...)

c. [eiser 3]3.[eiser 3] . (...)

de volmachtgevers hierna zowel tezamen als ieder van hen afzonderlijk te noemen “de schuldenaar”.

2. [de gevolmachtigde schoonzoon] (...) handelende in zijn hoedanigheid van schriftelijk gevolmachtigde van:

[de volmachtgever] (...) hierna ook te noemen “schuldeiser” (...) dan wel “Pandhouder”

(...)

VOLMACHT

Van de volmacht aan de comparant sub 2 blijkt uit een notariële akte van volmacht op zeven juni tweeduizend en twee voor mij notaris, verleden.

(...)

OVEREENKOMST VAN GELDLENING

De schuldenaar erkent van de schuldeiser op een februari tweeduizend en vier een bedrag als geldlening te hebben ontvangen: eenhonderdentwintig duizend euro (€ 120.000.00) en dit bedrag op grond hiervan schuldig te zijn aan de schuldeiser.

(...)’

(vii) Op verzoek van [de gevolmachtigde schoonzoon] heeft de notaris op 25 november 2005 deze akte

‘UITGEGEVEN VOOR EERSTE GROSSE

aan en ten verzoeke van [de volmachtgever] , wonende te [plaats] (Suriname), de “schuldeiser” (...) genoemd, op heden de vijfentwintigste november tweeduizend vijf.’

(viii) Ten laste van [de wederpartijen] zijn vanaf 2006 verschillende executoriale (derden)beslagen gelegd door [de gevolmachtigde schoonzoon] , waaronder executoriale beslagen onder:

‒ de Goudse Levensverzekering N.V. (2 mei 2006);

‒ de Sociale Verzekeringsbank te Rotterdam ten laste van [eiser 2] (17 mei 2018);

‒ de Sociale Verzekeringsbank te Breda ten laste van [eiser 1] (14 februari 2019);

‒ de belastingdienst te Breda ten laste van [eiser 1] en [eiser 2] (27 februari 2019).

(ix) Op 20 oktober 2010 is (niet door [de gevolmachtigde schoonzoon] als gevolmachtigde maar) door de gezamenlijke erven van [de volmachtgever] executoriaal beslag gelegd uit kracht van de akte. De erven deden dat in hun hoedanigheid van rechtsopvolgers onder algemene titel van [de volmachtgever] .

(x) De in de akte van 27 februari 2004 genoemde vordering van [de volmachtgever] op [de wederpartijen] is bij de door [de notaris] opgemaakte akte van cessie van 12 augustus 2013 door de erfgenamen van [de volmachtgever] – dus als diens rechtsopvolgers – (aangeduid als verkoper) overgedragen op [de gevolmachtigde schoonzoon] (in de akte aangeduid als koper). De akte luidt, voor zover van belang, als volgt:

‘(...) Verkoper en koper verklaren dat zij een overeenkomst hebben gesloten ten aanzien van de drie genoemde vorderingen in hoofdsom (...) € 330.668,00 (...), inclusief niet betaalde rente en overige kosten (...).

en

(...) De koopsom voor de Vordering bedraagt: zeventigduizend euro (€ 70.000,—) (...). De koopsom is tot stand gekomen op grond van de gebleken oninbaarheid van de vorderingen (…)’

(xi) [eiser 1] heeft kort nadien een op 13 augustus 2013 gedateerde brief van de erven van [de volmachtgever] ontvangen. In deze brief staat, voor zover van belang:

‘(...) Hierbij bericht ik dat de erven van [de volmachtgever] de vordering(en) die de familie op u, [eiser 2] en [eiser 3] hebben overgedragen aan [de gevolmachtigde schoonzoon] (...) dient u alle verdere betalingen te verrichten aan [de gevolmachtigde schoonzoon] (…).’

(xii) De cessie is nadien aan [de wederpartijen] op de in de wet voorgeschreven wijze betekend.

(xiii) Op 15 oktober 2013 heeft [de notaris] in een door hem opgemaakt proces-verbaal verklaard dat in de tekst van de akte van 12 augustus 2013 – derhalve de akte van cessie – een kennelijke misslag staat, die hij verbetert op grond van art. 45 lid 2 van de Wet op het Notarisambt. Hij verbetert die akte door “ [de volmachtgever] ” als degene die in 2004 de geldlening heeft verstrekt te wijzigen in “De Erven”, zijnde de rechtsopvolgers onder algemene titel van [de volmachtgever] .

(xiv) De executie vond gedurende de periode 2 mei 2006 tot 12 augustus 2013 plaats uit naam van [de volmachtgever] op grond van de grosse en nadien, na de betekening in 2018, door [de gevolmachtigde schoonzoon] als eigenaar van de vordering als gevolg van genoemde cessie, maar blijkens de overgelegde exploten nog steeds (mede) op basis van de grosse van 25 november 2005.

[de wederpartijen] hebben bij inleidende dagvaarding van 9 september 2019 onder meer gevorderd een verklaring voor recht dat [de gevolmachtigde schoonzoon] aan de akte van 27 februari 2004 en de akte van cessie geen rechten kan ontlenen, met een gebod de executie te staken en gelegde beslagen op te heffen, alsook veroordeling van [de gevolmachtigde schoonzoon] tot schadevergoeding op te maken bij staat.

De rechtbank Rotterdam heeft bij vonnis van 25 maart 20204.de vorderingen van [de wederpartijen] deels toegewezen, met compensatie van proceskosten.

Tegen dit vonnis hebben [de wederpartijen] hoger beroep ingesteld. [de gevolmachtigde schoonzoon] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 18 januari 20225.het vonnis van de rechtbank vernietigd, en opnieuw recht doende, de vorderingen van [de wederpartijen] alsnog integraal afgewezen, met compensatie van de proceskosten.

De dragende overwegingen van het hof laten zich, voor zover in cassatie van belang, als volgt samenvatten:

a. Het hof ziet aanleiding thans eerst de meest verstrekkende grief te bespreken, namelijk die in het incidenteel beroep. Die grief komt erop neer dat de volmacht van [de gevolmachtigde schoonzoon] niet is geëindigd door de dood van [de volmachtgever] en alle op grond van de volmacht verrichte rechtshandelingen gewoon geldig zijn, althans dat [de wederpartijen] geen beroep op mogelijke ongeldigheid/gebreken ervan (meer) toekomt. (onder 6.2)

Wettelijk kader

b. Hoewel uitgangspunt is dat een volmachtverlening met de dood van de volmachtgever een einde neemt, maakt art. 3:74 BW het tegendeel mogelijk. De wet kent in art. 3:74 lid 1 BW een beperking: ‘voor zover een volmacht strekt tot het verrichten van een rechtshandeling in het belang van de gevolmachtigde of een derde’. De wetgever stelt zich dus terughoudend op ten aanzien van (het gebruik van) een volmacht die niet eindigt na de dood van de volmachtgever. Dat geldt zeker in geval sprake is van een algemene volmacht, zoals in casu. Zo’n volmacht is slechts geldig voor zover het (gebruik ervan) strekt tot rechtshandelingen in het belang van de gevolmachtigde of een derde en dus niet voor zover het strekt tot rechtshandelingen in het belang van de volmachtgever. Partijen lijken het er over eens te zijn dat (het gebruik van) onderhavige algemene volmacht eigenlijk in het belang van de volmachtgever is. Maar dat brengt nog niet mee dat [de wederpartijen] gelijk hebben. Het hof is van oordeel dat het tegendeel het geval is. (onder 6.3-6.4)

c. Immers, ingevolge art. 3:74 lid 2 BW mogen [de wederpartijen] aannemen dat bij het gebruik maken van de volmacht begin 2004 aan het aldaar voor de geldigheid van het voorduren na de dood gestelde vereiste is voldaan. Zij mochten ervan uitgaan dat deze volmacht strekt tot het verrichten van een rechtshandeling in het belang van de gevolmachtigde ( [de gevolmachtigde schoonzoon] ) of een derde. Toen [de wederpartijen] op enig moment ontdekt hebben dat de volmachtgever op 24 februari 2004 al was overleden – over dat moment is overigens door partijen niets gesteld – mochten zij erop vertrouwen dat (in dit concrete geval) het gebruik maken ervan strekte in het belang van anderen dan [de volmachtgever] . [de volmachtgever] kan de beperking daarom niet inroepen, maar (ook) aan [de wederpartijen] komt daarop in het systeem van de wet geen beroep toe, zeker niet om zo aan de door hen willens en wetens aangegane verplichtingen te ontkomen. De enkele bepaling dat de volmacht niet eindigt door de dood, brengt nog niet mee dat zij onherroepelijk is. De erven hadden de volmacht op elk willekeurig moment kunnen herroepen, maar hebben dit niet gedaan. Ook hadden de erven op grond van art. 3:74 lid 4 BW de bepaling dat de volmacht niet eindigt door de dood kunnen laten wijzigen of buiten werking laten stellen wegens gewichtige redenen, maar ook dat is door hen nagelaten. Sterker nog: de erven hebben de geldlening en de hypotheekakte van 27 februari 2004 zelfs bekrachtigd door zelf tot incasso over te gaan en de vordering te cederen. (onder 6.5-6.7)

d. Een en ander brengt mee dat de derde niet met succes kan betogen dat hij niet gebonden is omdat aan de eisen van art. 3:74 lid 1 BW niet is voldaan. Dat beroep komt hem niet toe. (onder 6.8)

e. Kortom, het hof is van oordeel dat [de gevolmachtigde schoonzoon] na de dood van [de volmachtgever] ten opzichte van [de wederpartijen] rechtsgeldig de volmacht kon gebruiken als gedaan voor het verstrekken van de geldlening, het aangaan van de hypotheekakte van 27 februari 2004 en het doen afgegeven van de grosse, althans dat [de wederpartijen] aan al die rechtshandelingen en de grosse gebonden zijn. (onder 6.9)

Proceskosten

f. Het hof ziet geen aanleiding af te wijken van het uitgangspunt in familierechtelijke zaken dat elke partij de eigen kosten draagt en zal aldus beslissen. Om die reden laat het hof ook de compensatie van de kosten in eerste aanleg (uitgesproken omdat partijen daarin over en weer in het ongelijk waren gesteld) in stand. (onder 9).

Bij procesinleiding van 31 maart 2022 hebben [de wederpartijen] tijdig cassatieberoep ingesteld. [de gevolmachtigde schoonzoon] heeft verweer gevoerd en (deels voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten.

Aan de publicatie van de hierna te noemen beslissing van 2 augustus 20226.op Rechtspraak.nl ontleen ik nog het volgende. Op 28 januari 2022 heeft de advocaat in feitelijke instantie van [de gevolmachtigde schoonzoon] zich tot het hof gewend met een verzoek tot verbetering wat betreft de beslissing tot compensatie van de proceskosten. Het hof heeft dit verzoek bij beslissing van 2 augustus 2022 afgewezen, met de overweging dat de in het arrest van 18 januari 2022 voor compensatie van proceskosten gegeven motivering weliswaar ‘niet aansluit bij deze zaak’, maar dat dit niet een kennelijke fout oplevert. Volgens het hof valt het eventueel aanpassen van de motivering ‘buiten het bereik van art. 31 Rv’.

De inzet en het lot van het principaal cassatieberoep zijn kort als volgt aan te duiden.

[de volmachtgever] heeft bij leven aan zijn schoonzoon [de gevolmachtigde schoonzoon] een algemene volmacht verstrekt met de bepaling dat de volmacht niet door zijn dood zou eindigen. Na de dood van [de volmachtgever] heeft [de gevolmachtigde schoonzoon] in zijn hoedanigheid van gevolmachtigde van [de volmachtgever] een overeenkomst van geldlening gesloten met [de wederpartijen] , versterkt met onder meer een hypotheekrecht. De erven van [de volmachtgever] hebben het vorderingsrecht uit hoofde van de overeenkomst van geldlening aan [de gevolmachtigde schoonzoon] gecedeerd. Nadat [de gevolmachtigde schoonzoon] de executie ter hand had genomen, hebben [de wederpartijen] het standpunt ingenomen dat de bedoelde volmacht in verband met de bepaling van art. 3:74 lid 1 BW met de dood van [de volmachtgever] een einde heeft genomen, zodat de geldlening en het hypotheekrecht niet geldig tot stand zijn gekomen en de executie onrechtmatig is. De rechtbank is hen in dat standpunt gevolgd, maar het hof niet; volgens het hof zijn de overeenkomst van geldlening en het hypotheekrecht wel degelijk geldig.

Het oordeel van het hof dat de overeenkomst van geldlening en (onder meer) het hypotheekrecht geldig zijn, berust op twee gronden, die de beslissing van het hof elk zelfstandig dragen, als volgt (vergelijk de samenvatting van ’s hofs overwegingen hiervoor 2.5):

(1) Weliswaar strekte de door [de volmachtgever] aan [de gevolmachtigde schoonzoon] verstrekte volmacht ‘eigenlijk’ in het belang van [de volmachtgever] als volmachtgever (en dus niet van de gevolmachtigde of een derde, als bedoeld in art. 3:74 lid 1 BW), maar hierop kunnen [de wederpartijen] zich niet beroepen. Reden daarvoor is dat zij ingevolge art. 3:74 lid 2 BW beschermd worden in hun vertrouwen op de geldigheid van de volmacht. Aan [de wederpartijen] komt als ‘derde’ (wederpartij) geen beroep op art. 3:74 lid 1 BW toe. (rechtsoverwegingen 6.4, 6.5, 6.6 en 6.7)

(2) De erven [de volmachtgever] hebben de geldlening en de hypotheekakte van 27 februari 2004 bekrachtigd door tot incasso over te gaan en de vordering te cederen. (rechtsoverweging 6.7 laatste zin)

De eerste pijler van de redenering van het hof komt mij hoogst kwestieus voor. De regel van art. 3:74 lid 2 BW beschermt de wederpartij tegen onduidelijkheid over de werking van de bepaling in een volmacht volgens welke de volmacht niet met de dood van de volmachtgever eindigt. Aldus is die regel een lex specialis van art. 3:61 lid 2 BW met betrekking tot schijn volmacht. Ik zie niet in waarom ten aanzien van de regel van art. 3:74 lid 2 BW niet zou gelden wat met betrekking tot de generalis wel geldt, namelijk dat de bescherming die de wet de wederpartij biedt een bevoegdheid is, die niet de verplichting schept om van haar gebruik te maken.7.

De redenering van het hof lijkt vooral ingegeven door de opstelling van partijen tót het moment dat door [de gevolmachtigde schoonzoon] als cessionaris de executie ter hand is genomen. Omdat de erven [de volmachtgever] zich niet op het ontbreken van een geldige volmacht hebben beroepen en [de wederpartijen] aanvankelijk evenmin (volgens rechtsoverweging 6.5 zijn zij geruime tijd vrijwillig hun verplichtingen uit de overeenkomst van geldlening nagekomen door de overeengekomen termijnen te voldoen), gaat het in de kennelijke gedachtegang van het hof niet aan dat [de wederpartijen] thans zich alsnog met een beroep op art. 3:74 lid 1 BW aan hun verplichtingen onttrekken. Aan deze omstandigheden in de uitvoeringsfase van de overeenkomst kan echter reeds ten volle op andere wijze worden recht gedaan, namelijk met toepassing van het leerstuk van de bekrachtiging (art. 3:69 BW, zo nodig nader ingekleurd door de generalis van art. 3:58 BW), nota bene de tweede pijler waarop de beslissing van het hof rust.

Tegen die tweede pijler richten zich geen klachten. Aldus geldt dat voor zover juist is het standpunt van [de wederpartijen] dat de door [de volmachtgever] aan [de gevolmachtigde schoonzoon] verstrekte volmacht na de dood van [de volmachtgever] in verband met art. 3:74 lid 1 BW geen grondslag meer bood voor het aangaan van de overeenkomst van geldlening en (onder meer) de hypotheekverlening, de erven [de volmachtgever] aan die rechtshandelingen door bekrachtiging dezelfde gevolgen hebben verschaft als zouden zijn ingetreden wanneer zij krachtens een geldige volmacht waren verricht (art. 3:69 lid 1 BW). Bij die stand van zaken bestaat bij de tegen de eerste pijler van de redenering van het hof gerichte klachten geen belang meer.

Op het voorgaande stuit het principaal beroep af.

De onderdelen 1 en 2 van het cassatiemiddel in het incidenteel beroep zijn voorgesteld onder de voorwaarde dat enig onderdeel van het principaal beroep doel treft. Die voorwaarde is niet vervuld.

Onderdeel 3 draagt een onvoorwaardelijk karakter en richt zich tegen rechtsoverweging 9 van het arrest van het hof:

‘9. Het hof ziet geen aanleiding af te wijken van het uitgangspunt in familierechtelijke zaken dat elke partij de eigen kosten draagt en zal aldus beslissen.

Om die reden laat het hof ook de compensatie van de kosten in eerste aanleg (uitgesproken omdat partijen daarin over en weer in het ongelijk waren gesteld) in stand.’

Volgens de klacht van het onderdeel is de onderhavige procedure ‘geen familierechtelijke zaak en daarmee evenmin vergelijkbaar’. In plaats daarvan gaat het volgens de stellers van het middel ‘om een handelszaak over de terugbetaling van een lening aan een bedrijf’.

Naar de letter spreekt het arrest van het hof inderdaad van een ‘familierechtelijke zaak’. Dat het geen zaak in de zin van bijvoorbeeld Boek 1 of Boek 4 BW betreft, is echter zo evident,8.dat mijns inziens vanzelf spreekt dat het hof het anders bedoelt dan volgens de letter van zijn overweging: het hof heeft de proceskosten kennelijk gecompenseerd op de grond dat de partijen in de zaak familie van elkaar zijn.

Art. 237 lid 1 Rv maakt ‘tussen echtgenoten of geregistreerde partners of andere levensgezellen, bloedverwanten in de rechte lijn, broers en zusters of aanverwanten in dezelfde graad’ ter discretie van de rechter compensatie van proceskosten mogelijk. Zulke compensatie is in de praktijk van de rechtspraak ook min of meer gebruikelijk (het hof refereert aan die praktijk met de woorden ‘het uitgangspunt…’). De meest aannemelijke verklaring voor de regel van art. 237 lid 1 Rv en de bedoelde praktijk is de overweging dat het in het algemeen onwenselijk is dat een kostenveroordeling in de weg staat aan verzoening tussen de strijdende partijen die in de bedoelde (familie)relatie tot elkaar staan of hebben gestaan.9.

Een beperking tot zaken die familierechtelijk van aard zijn, bevat art. 237 lid 1 Rv niet. Proceskostencompensatie op grond van bloed- of aanverwantschap is dus ook in ‘handelszaken’ mogelijk. Hierop stuit de enige klacht van het onderdeel af.

Ten overvloede nog het volgende. Op grond van het dossier heb ik niet kunnen vaststellen dat [de gevolmachtigde schoonzoon] en [de wederpartijen] bloed- of aanverwanten van elkaar zijn. Het gelukt mij echter niet om in het onderdeel een klacht met die strekking in te lezen.

De conclusie strekt tot verwerping van het principaal en incidenteel cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G