4.4.2 Limited fund en damages class action

Aan de verschillende typen class actions worden verschillende vereisten gesteld, vandaar ook de relevantie van de afbakeningsdiscussies: de vereisten voor ontvankelijkverklaring van damages class actions zijn bijvoorbeeld zwaarder dan die voor class actions waarin een verklaring voor recht wordt verzocht. Er zijn echter ook voorwaarden, algemene vereisten, die voor alle typen class actions gelden en waaraan in ieder geval voldaan dient te zijn. Deze zijn voor een deel ontwikkeld in de rechtspraak en voor een deel volgen ze uit de wet.1

De twee vereisten die in de rechtspraak zijn ontwikkeld2 zijn dat een class definieerbaar moet zijn, dat wil zeggen een duidelijk omlijnde groep individuen moet betreffen, die echter niet op voorhand geïdentificeerd behoeven te worden. De omschrijving van de groep mag niet te ruim (over-inclusive) zijn. Iemands lidmaatschap van de class dient op basis van objectieve maatstaven te kunnen worden vastgesteld en mag niet afhankelijk zijn van bijvoorbeeld de subjectieve beleving van de betrokkene of andere subjectief invulbare elementen. Daarnaast dient de class vertegenwoordiger daadwerkelijk lid te zijn van de class in ieder geval ten tijde van het starten van de class action. Hij dient op dat moment een aantoonbaar belang te hebben bij de uitkomst.

De twee belangrijkste wettelijke vereisten zijn `commonality'3 en `adequacy of representation'.4 Het eerste houdt kort gezegd in dat de leden van de gedefinieerde class een gemeenschappelijke juridische vraag of een gemeenschappelijk feitelijk complex moeten hebben. Bij damages class actions dienen de gemeenschappelijke kwesties bovendien overheersend te zijn, maar deze toets wordt in de chronologische behandeling pas later aangelegd. Het is daarom niet duidelijk in hoeverre de eis van `commonality' in dat type class actions een zelfstandige betekenis heeft naast de eis die net werd genoemd.5 De `adequaatheid van de vertegenwoordiging' heeft zowel betrekking op de persoon van de class vertegenwoordiger en zijn vordering, als op de kwaliteiten van de rechtsbij standverlener die hem begeleidt. Dit punt komt in 4.5.2 en 4.5.3 aan bod.

Twee andere wettelijke vereisten zijn nummerosity6en typicality.7Het eerste heeft betrekking op de omvang van de class. Het moet aantoonbaar zijn dat het om een grote hoeveelheid beweerde schadelijders gaat en dat voeging van partijen geen optie is. Om de laatstgenoemde reden zou men zich kunnen afvragen of dit vereiste geen onderdeel zou kunnen zijn van de hierna nog te bespreken eis van `superiority' (voorkeurstest). In de praktijk wordt voor het bewijs van de omvang van de class genoegen genomen met feiten van algemene bekendheid, ervaring en gezond verstand, statistieken en andere indirecte bewijzen. Slechts als de verweerder gemotiveerd onderbouwt waarom getwijfeld zou kunnen worden aan de grootte van de class, bijvoorbeeld omdat met de meeste schadelijders reeds individuele schikkingen zijn bereikt, lijkt een actie op dit punt te stranden. `Typicality' houdt in dat de claim van de vertegenwoordiger(s) typerend, ofwel representatief dient te zijn voor de class. In de literatuur is de vraag gesteld in hoeverre deze eis een zelfstandige betekenis heeft naast commonality en adequacy of representation.8

Als bij de rechter de indruk bestaat (of het aantoonbaar is) dat de voor verhaal beschikbare financiële middelen ontoereikend zijn om alle vermoedelijke schadelijders volledig schadeloos te stellen, wordt het regime van de `limited fund class action' gevolgd. Dit houdt in dat alle schadelijders die onder de gecertificeerde definitie van de class vallen, gebonden zijn aan de rechterlijke uitspraak of aan een door de rechter goedgekeurde regeling, zelfs indien zij niet op de hoogte waren van de procedure. Zij hebben niet de mogelijkheid om zich van de werking van die uitspraak of regeling te distantiëren (no `opt out' ofwel no exit-mogelijkheid); Zijn de voor verhaal beschikbare financiële middelen wél toereikend om alle vermoedelijke schadelijders volledig schadeloos te stellen, dan volgt een toetsing aan de bijzondere vereisten van de reguliere `damages class action': de vertegenwoordiger dient aan te tonen dat in het desbetreffende massaschadegeval de gemeenschappelijke kwesties de individuele kwesties overheersen9en dat het class action mechanisme in vergelijking met andere beschikbare instrumenten, zoals het proefproces of voeging van partijen en zaken de beste processuele methode is om met het desbetreffende massaschadegeval om te gaan, de zogenaamde voorkeurstest (superiority).10Deze komt in 4.5.5 aan bod.

Als aan alle vereisten is voldaan, dient nog het kennisgevingsvoorschrift (notice) te worden nageleefd door diegene die de actie instelt. Dit voorschrift moet het voor potentiële class leden mogelijk maken om zich van de class te distantiëren (opt out). Laten ze dat na, dan zijn ze gebonden aan de uitkomst in de class action.11 Deze notice en mogelijkheid tot opt-out gelden in beginsel niet bij de limited fund class action, maar kunnen onder omstandigheden en indien de rechter dat bepaalt ook daar worden toegepast.12 Notice en opt out komen in 4.5.4 aan bod.

Zoals gezegd kan na de certificatiefase de inhoudelijke beoordeling beginnen, maar in de regel wordt na certificatie geschikt. Een eventuele collectieve schikking dient door de rechter te worden goedgekeurd. Dat gebeurt nadat een kennisgeving aan de afwezige class leden heeft plaatsgehad dat de rechter voornemens is om de schikking goed te keuren en potentiële leden van de class uitgenodigd zijn om hun bezwaren kenbaar te maken. Het is echter ook mogelijk dat partijen eerst buiten de rechter om overeenstemming proberen te bereiken over de certificatie van een class en de inhoud van een schikking, en beide verzoeken tegelijkertijd ter goedkeuring aan de rechter voorleggen: de zogenaamde `settlement classes'.13 Deze worden met meer argwaan bekeken, omdat ze mogelijk een zogenaamde `sell-out' ofwel `sweethart-settlemene -bevatten. De collectieve schikking komt in 4.7.2 in beide varianten aan bod.14