3.4.4.1 Instemming

De ontbindingsmogelijkheid voor de consument van een 5P-overeenkomst gaat dus in zodra de overeenkomst op afstand is gesloten. Afhankelijk van het feit of de ISP wel of niet aan alle informatieplichten heeft voldaan, bedraagt de termijn zeven werkdagen of maximaal drie maanden, met een mogelijkheid voor de ISP alsnog aan de informatieplichten te voldoen. Hoe moet het ontbindingsrecht worden uitgelegd ten opzichte van de duurovereenkomst1 (meestal de duur van een jaar, die telkens met een jaar verlengd kan worden) tot het verrichten van diensten die een consument sluit met een 5P? Er van uit gaande dat de ISP aan zijn informatieplichten heeft voldaan, dan geldt er een ontbindingstermijn van zeven werkdagen. Zal de ISP zeven werkdagen wachten met het daadwerkelijk verrichten van de diensten aan de consument? Wat er op neer zal komen dat de diensten pas na zeven werkdagen na het sluiten van de overeenkomst worden verleend nadat het ontbindingsrecht is vervallen. Of verricht de ISP meteen nadat de overeenkomst is gesloten de diensten en kan de consument zeven werkdagen gebruik maken van de diensten en dan alsnog de overeenkomst ontbinden, zonder hier de ISP een vergoeding voor te hoeven betalen? Dat is immers wel waar de wetgever op heeft gedoeld: omdat de consument geen mogelijkheid heeft de te verrichten diensten te testen, wordt hem een kosteloze wettelijke ontbindingsmogelijkheid geboden van zeven werkdagen. Het probleem is dat verleende diensten niet meer ongedaan kunnen worden gemaakt. De ontbinding kan kosteloos, zonder vergoedingsverplichting en zonder opgave van redenen door de klant geschieden, ook indien de aard van de prestatie (het verrichten van diensten) uitsluit dat de prestatie ongedaan wordt gemaakt. Gedurende zeven werkdagen ontstaat er dan een gratis proefabonnement omdat er zonder opgave van redenen kan worden ontbonden.

Op grond van art. 7:46i lid 5 sub a BW is art. 7:46d BW echter niet van toepassing op de overeenkomst op afstand tot het verrichten van diensten waarvan de nakoming met instemming van de wederpartij is begonnen voordat de in art. 7:46d lid 1 BW bedoelde termijn van zeven werkdagen is verstreken.2 Belangrijk is dat deze uitzondering alleen geldt indien de consument met de uitvoering van de dienst heeft ingestemd. Indien dus de consument instemt met de uitvoering van de diensten door de ISP voordat de ontbindingstermijn van zeven werkdagen is verstreken, kan de consument geen ontbindingsrecht meer uitoefenen. De vraag is wanneer er sprake is van instemming van de consument.

Wij slaan de MvT er op na en lezen daar dat de reden voor het maken van de uitzondering in art. 7:46i lid 5 sub a BW is dat een reeds uitgevoerde dienst, anders dan terugzending van geleverde zaken, bezwaarlijk kan worden teruggedraaid.3 De consument die heeft toegestemd in het verrichten van de dienst binnen zeven werkdagen na het totstandkomen van de overeenkomst kan de ontbindingsbevoegdheid worden ontzegd, mits de consument voordat de verrichting van de dienst begon is geïnformeerd over de ontbindingsbevoegdheid en de daarbij behorende termijn. In een verplichting van de ISP om die informatie aan de consument te verschaffen is voorzien in art. 7:46c lid 1 sub f en lid 2 sub a en b jo. art. 7:46i lid 1 BW. Daarbij is van belang dat de uitzondering schuilt in een begin van de uitvoering van de diensten voor het einde van de in art. 7:46d lid 1 BW bedoelde bedenktijd van zeven werkdagen. Indien de ISP niet aan á zijn informatieverplichtingen uit hoofde van art. 7:46c BW heeft voldaan, waardoor de bedenktijd van zeven werkdagen wordt vervangen door een bedenktijd van maximaal drie maanden, geldt de uitzondering niet en heeft de consument dus wel de ontbindingsbevoegdheid binnen die bedenktijd. Dan ontstaat er een gratis proefabonnement van drie maanden. Indien de ISP binnen de bedenktijd van drie maanden alsnog aan á zijn informatieverplichtingen voldoet, heeft de consument nadien nog een bedenktijd van zeven werkdagen. Start de ISP voor het einde van die laatste bedenktijd met het verrichten van de dienst met instemming van de consument, dan komt de consument niet meer zijn ontbindingsbevoegdheid binnen de bedenktijd toe. Over hoe het begrip 'instemming' dient te worden uitgelegd zwijgt de MvT.

Hier kan aansluiting worden gezocht bij de WBP. Indien het gaat om persoonsgegevens is de WBP van toepassing.4 Een persoonsgegeven is elk gegeven betreffende een geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon (art. 1 sub a wBP).5 De betrokkene is degene op wie een persoonsgegeven betrekking heeft (art. 1 sub f wBP). Toestemming van de betrokkene is elke vrije, specifieke en op informatie berustende wilsuiting waarmee de betrokkene aanvaardt dat hem betreffende persoonsgegevens worden verwerkt (art. 1 sub i wBP).6 Het verlenen van toestemming kan het beste geschieden in de precontractuele fase.7 Uit de WBP kan worden opgemaakt dat, indien een klant toestemming verleent voor verwerking van zijn persoonsgegevens, de toestemming aan een aantal criteria moet voldoen. Ten eerste moet de klant zijn wil in vrijheid hebben geuit. Ten tweede moet de toestemming van de klant gericht zijn op bepaalde gegevensverwerking(en). Duidelijk moet zijn welke verwerking, van welke gegevens, voor welk doel zal plaatsvinden, en als het daarbij gaat om een verstrekking aan derden, ook aan welke derden.8 Ten derde moet de klant voor een goede oordeelsvorming over de noodzakelijke inlichtingen beschikken.

De WBP stelt onder andere dat persoonsgegevens slechts mogen worden verwerkt als betrokkene voor de verwerking zijn ondubbelzinnige toestemming heeft verleend (art. 8 sub a wBP). Indien de gegevensverwerking wordt gerechtvaardigd door ondubbelzinnige toestemming betekent dat, dat er geen twijfel mag zijn over de toestemming van de klant.9 Als daarover twijfel bestaat,

dient de ISP te verifiëren of hij er terecht vanuit gaat dat de klant er mee heeft ingestemd.10 Bijvoorbeeld door het apart bevestigen van de toestemming door het aankruisen van een vakje op een website.11 Van (ondubbelzinnige) toestemming is mijns inziens geen sprake indien enkel de algemene voorwaarden worden aanvaard waarin de bepaling is opgenomen de klant toestemming geeft aan de ISP om zijn persoonsgegevens voor marketingdoeleinden ter beschikking te stellen.12 Een ISP moet zijn klant voor het geven van de toestemming zo informeren dat de klant begrijpt waarvoor hij toestemming geeft.13 Daarbij is van belang in hoeverre de klant expliciet dan wel impliciet door zijn gedrag heeft laten blijken met de verwerking van zijn persoonsgegevens, en daarmee een inbreuk op zijn privacy, in te stemmen. Dit kan niet gebeuren middels een beding in de algemene voorwaarden (stemt ermee in dat). Het gaat daarbij hooguit om een gefingeerde verklaring, waarbij van een expliciete of impliciete toestemming geen sprake kan zijn.

Instemming op grond van art. 7:46i lid 5 sub a BW zou bijvoorbeeld kunnen worden verkregen door de klant op een button te laten klikken met daaronder de verklaring:

Een andere vraag is of de ISP zich ook nog op art. art. 7:46i lid 5 sub a BW kan beroepen als hij in de algemene voorwaarden de betreffende instemming heeft verwerkt en vervolgens de klant deze algemene voorwaarden aanvaardt. Is het opnemen van de volgende bepaling in de elektronische algemene voorwaarden, die via een hyperlink op de website van een ISP raadpleegbaar zijn, voldoende:

Deze vraag moet ontkennend worden beantwoord, omdat instemming in het kader van art. 7:46i lid 5 sub a BW mag worden geacht uitdrukkelijke instemming te zijn en hiertoe aansluiting kan worden gezocht bij de WBP. Een dergelijke bepaling lijkt mij onredelijk bezwarend en daarmee vernietigbaar. Het ontbindingsrecht is immers in de wet opgenomen om de consument te beschermen en een ISP heeft een wettelijke plicht een consument over de vereisten voor gebruikmaking van het ontbindingsrecht informatie te verschaffen. Een dergelijke bepaling in de algemene voorwaarden ontneemt de consument zijn ontbindingsrecht en verschaft geen informatie over gebruikmaking van het ontbindingsrecht.

De informatie uit de wet overeenkomsten op afstand kan wel op het nieuwe e-mail-adres dat onderdeel uitmaakt van het dienstenpakket aan de klant worden verstrekt, maar dat betekent dat vanaf dat moment een dienst uit het dienstenpakket van de ISP wordt verricht. Indien de consument tegelijkertijd het bericht krijgt dat hij ermee instemt dat wordt aangevangen met het verrichten van de diensten voordat de ontbindingstermijn van zeven werkdagen is verstreken, is niet voldaan aan instemming zoals bedoeld in art. 7:46i lid 5 sub a BW. Het lijkt mij dat een consument eerst een mogelijkheid moet krijgen in te stemmen en dat hem die instemming niet zo kan worden opgelegd.14