4.5.5.2.2 De beperking van de keuzevrijheid van de schuldenaar door de schuldeiser

Toerekening aan de schuldenaar van de ongeschikte hulpzaak zou onredelijk kunnen zijn indien zijn keuzevrijheid ten aanzien van de te gebruiken zaak is beperkt. Een beperking van de keuzevrijheid kan zich voordoen indien niet de schuldenaar, maar de schuldeiser de zaak heeft uitgekozen.1 Aan de aansprakelijkheid van de schuldenaar ligt onder meer ten grondslag dat het risico op schade door een ongeschikte zaak voor rekening van degene moet komen die dat risico in het leven roept (door die zaak uit te kiezen en te gebruiken). Als de schuldeiser de te gebruiken zaak uitkiest, dan roept die partij het risico van ongeschiktheid van die zaak in het leven en niet de schuldenaar die deze zaak slechts gebruikt op voorschrift van zijn wederpartij. Het risico dient in een dergelijk geval voor rekening van de schuldeiser te komen.2 Dit blijkt reeds uit het Moffenkit-arrest uit 1966.3 De Hoge Raad overwoog:4

Deze regel is inmiddels in artikel 7:760 BW opgenomen. Lid 1 bevat een aansprakelijkheid van de aannemer voor de zaken die hij bij de uitvoering van de verbintenis gebruik en krachtens lid 2 jo. lid 3 geldt daarop een uitzondering in geval van een beperking van de keuzevrijheid door de opdrachtgever.5

In het kader van artikel 6:77 BW is de invloed van de beperking van de keuzevrijheid van de schuldenaar aan de orde in een procedure over de aansprakelijkheid van de hulpverlener voor het anticonceptiemiddel Implanon.6 Veel vrouwen hadden zelf voor het product Implanon gekozen. Toen ze na de implantatie van het anticonceptiemiddel alsnog zwanger werden, stelden ze niet alleen de producent, maar ook de hulpverleners aansprakelijk. Ten aanzien van de aansprakelijkheid van de hulpverleners op grond van artikel 6:77 BW oordeelde de Rechtbank ’s-Hertogenbosch dat de in artikel 6:77 BW neergelegde aansprakelijkheid voor ongeschikte hulpzaken alleen geldt bij keuzevrijheid van de schuldenaar om naar eigen inzicht hulpmiddelen in te schakelen.

De Rechtbank Limburg oordeelde in gelijke zin in een procedure over de aansprakelijkheid voor schade ontstaan door het gebruik van ongeschikte lijm bij het bouwen van straatmeubilair.7 De schuldenaar had in deze zaak een andere soort lijm gebruikt dan hij normaliter gebruikte, omdat de schuldeiser extra personeel aan de schuldenaar had geleverd en dit (ongeschoolde) personeel niet met de lijm kon werken die de schuldenaar normaliter gebruikte. Hierdoor heeft de schuldeiser volgens de rechtbank de keuzevrijheid van de schuldenaar beperkt.8 Door de gedragingen van de schuldeiser is de schuldenaar overgestapt op de (uiteindelijk) ongeschikte lijmsoort. Deze situatie is volgens de rechtbank gelijk te stellen met de situatie waarin de opdrachtgever ‘voorschrijft een bepaald – naar later blijkt naar zijn aard (functioneel) ongeschikt – materiaal te gebruiken’. De gevolgen van de door de opdrachtgever ‘voorgeschreven’ ongeschikte lijm, dienen voor zijn rekening te komen, aldus de rechtbank. De rechtbank laat in het midden of het hier om een overeenkomst van opdracht of aanneming van werk gaat en oordeelt dat toerekening aan de schuldenaar in beide gevallen onredelijk is; in het eerste geval op grond van de tenzij-formule van artikel 6:77 BW en in het tweede geval op grond van artikel 7:760 lid 3 BW.

Op grond van artikel 7:760 BW inzake aanneming van werk komt de schuldenaar geen beroep op het ontbreken van keuzevrijheid toe in geval van de schending van een waarschuwings-/zorgplicht. Indien de schuldeiser de ongeschikte zaken heeft gekozen, maar de schuldenaar een ‘waarschuwingsplicht heeft geschonden of anderszins met betrekking tot deze gebreken in deskundigheid of zorgvuldigheid tekort is geschoten’, dan komen de gevolgen van de ondeugdelijke uitvoering van het werk toch voor rekening van de schuldenaar.9 Dit zal ook bij een beroep op de tenzij-formule van artikel 6:77 BW gelden.10 Indien de schuldeiser het gebruik van een bepaalde zaak voorschrijft en de schuldenaar weet of behoort – met het oog op zijn deskundigheid – te weten dat deze zaak ongeschikt is voor de uitvoering van de verbintenis, dan zal hij zich niet tegen aansprakelijkheid kunnen verweren met een beroep op gebrek aan keuzevrijheid indien hij de schuldeiser niet heeft ingelicht over deze ongeschiktheid. Indien de schuldenaar een hulpverlener is, zoals in de Implanon-zaak, dan bestaat er in de relatie tot de schuldeiser – de patiënt – (doorgaans) een groot verschil in deskundigheid. In samenhang met de op de hulpverlener rustende zorgplicht, leidt dit ertoe dat een gebrek aan keuzevrijheid minder snel kan worden aangenomen. De hulpverlener is als deskundige doorgaans beter in staat dan de patiënt om de risico’s die gepaard gaan met het gebruik van een bepaalde zaak in te schatten. Indien hij meent dat een door de patiënt gekozen zaak ongeschikt is, zal hij de patiënt daarover dienen in te lichten en desnoods het gebruik van die zaak dienen te weigeren.11 Verzaakt hij daarin, dan zal hem geen beroep op de tenzij-formule vanwege een gebrek aan keuzevrijheid toekomen.12

Samengevat is een beroep op de tenzij-formule door de schuldenaar in beginsel gerechtvaardigd indien de schuldeiser de te gebruiken zaak heeft voorgeschreven. De schuldeiser roept in een dergelijk geval het risico in het leven en dient dat risico te dragen. Dit kan anders zijn indien op de schuldenaar een waarschuwingsplicht rust.13 Hiervan kan sprake zijn bij een discrepantie in deskundigheid tussen de schuldenaar en schuldeiser. De schuldenaar die de schuldeiser niet inlicht over de ongeschiktheid van de door de schuldeiser voorgeschreven zaak zal zich niet snel op een gebrek aan keuzevrijheid kunnen beroepen. Ook op de schuldeiser kan onder omstandigheden een waarschuwingsplicht rusten. Zie daarover de volgende paragraaf.

Een beperking van de keuzevrijheid van de schuldenaar is ook denkbaar in geval van een verplichte aanbesteding of op grond van het vergoedingsregime van een verzekeraar. Deze omstandigheden komen in de volgende paragraaf nader aan bod