2.6 Arbeidsongeschiktheid

De begrippen ‘arbeidsongeschiktheid’ en ‘ziekte’ worden door elkaar gebruikt, maar ze zijn niet synoniem. Een werknemer kan ongeschikt zijn voor de bedongen arbeid maar niet ziek. Een voorbeeld daarvan is een archeoloog die niet meer bij opgravingen kan worden ingezet, omdat hij er niet in slaagt te voldoen aan nieuwe opleidingseisen die aan het vak worden gesteld. Een ander voorbeeld is de ongeschiktheid vanwege de persoonlijkheids- of karakterstructuur.1 Andersom kan een werknemer ziek zijn maar niet arbeidsongeschikt. Mij is een situatie bekend van een kankerpatiënte, die desondanks toch in staat was volledig haar eigen werk te doen. In de regel wordt bij het gebruik van deze begrippen bedoeld ‘arbeidsongeschiktheid wegens ziekte’.2

In het BW ontbreekt een definitie van arbeidsongeschiktheid. Verschillende bepalingen spreken van ‘ongeschiktheid ten gevolge van ziekte’ voor de ‘bedongen arbeid’.3

Van Slooten legt uit dat het gaat om een ‘lichamelijke of psychische toestand (daaronder begrepen een gebrek) die de werknemer verhindert zijn arbeid te verrichten’.4 Theunissen spreekt over ‘ongeschiktheid tot het verrichten van zijn arbeid als rechtstreeks en objectief medisch vast te stellen gevolg van ziekte of gebrek’, net als Hoogendijk. 5 Van der Grinten omschrijft arbeidsongeschiktheid als ‘het op medische gronden, naar objectieve maatstaven gemeten, niet kunnen of mogen verrichten van de in aanmerking komende arbeid’, net als Asscher-Vonk.6 Loonstra/Zondag volstaan met ‘ongeschiktheid tot werken vanwege ziekte’ en Heida wijst er op dat volgens het Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg pas over arbeidsongeschiktheid kan worden geoordeeld als een ‘stoornis en daaruit logisch voortvloeiende beperkingen zijn geformuleerd’.7 De lijn in deze definities is dat het moet gaan om arbeidsongeschiktheid veroorzaakt door ziekte. Bij de invoering van de loondoorbetalingsverplichting tijdens ziekte is voor de uitleg van het begrip ‘ziekte’ aangehaakt bij de uitleg van het begrip in de ZW. De Minister stelde dat ziekte in de zin van de ZW en het BW hetzelfde was:

Met de kennelijke bedoeling het ziektebegrip uit de ZW toe te passen in de arbeidsrechtelijke regeling van de loondoorbetaling, werd de rechtspraak van de CRvB daarover van belang voor werkgever en werknemer.9 Sinds de invoering van de loondoorbetalingsplicht in 1996 heeft de HR zich bovendien niet expliciet uitgelaten over een eigen arbeidsrechtelijke definitie. Die is indirect wellicht af te leiden uit het arrest MAK/SGBO uit 2008. De HR noemt daar, bij het beschrijven van niet-medisch gerelateerde ‘situatieve arbeidsongeschiktheid’, elementen die voor arbeidsongeschiktheid wegens ziekte in de zin van het BW van belang zijn:

De HR vindt het blijkbaar belangrijk dat er medische beperkingen van psychische of fysieke aard zijn, waardoor de werknemer niet in staat is tot het verrichten van zijn werkzaamheden. Bij het ontbreken van verdere HR-jurisprudentie over het begrip arbeidsongeschiktheid wegens ziekte blijft arbeidsrechtelijk enige betekenis toekomen aan de ZW-jurisprudentie terzake van de CRvB.11 In artikel 19 lid 1 ZW staat: ‘ongeschiktheid tot het verrichten van zijn arbeid als rechtstreeks en objectief medisch vast te stellen gevolg van ziekte’. Ook ‘gebreken’ vallen onder ‘ziekte’ (artikel 19 lid 4 ZW).12 De CRvB heeft in diverse uitspraken een beeld geschetst wanneer de werknemer ziek is in de zin van de ZW.13 Onder ziekte wordt een procesmatig gebeuren verstaan, bestaande uit een (op korte termijn dreigende) verstoring van lichamelijke of geestelijke functies van de mens, waarbij een daling van diens niveau van prestatievermogens optreedt.14 Beslissend is dus niet het ziek melden maar het ziek zijn.15

Ongeschiktheid tot werken moet worden uitgelegd als: het op medische gronden naar objectieve maatstaven gemeten niet kunnen of mogen verrichten van de in aanmerking komende arbeid.16 In bijzondere gevallen kan worden aangenomen dat een verzekerde naar objectieve maatstaven gemeten op medische gronden de in aanmerking komende arbeid niet kan of mag verrichten, ook al is niet geheel en al duidelijk aan welke ziekte of aan welk gebrek het onvermogen om arbeid te verrichten valt toe te schrijven. In die bijzondere gevallen geldt wel als (minimum) eis dat bij de (onafhankelijke) medisch deskundigen een vrijwel eenduidige, consistente en naar behoren medisch gemotiveerde en verantwoorde opvatting bestaat dat de verzekerde als gevolg van ziekte of gebrek niet in staat is de betreffende arbeid te verrichten.17

De objectieve maatstaven brengen met zich mee dat

Soms kunnen medici geen objectieve grond aangeven, zodat in de regel dan geen sprake is van arbeidsongeschiktheid. De omstandigheden kunnen echter bij twijfel met zich mee brengen dat toch arbeidsongeschiktheid wordt aangenomen, bijvoorbeeld gelet op het ziekteverleden en het oordeel van de geraadpleegde artsen over de realiteit van de klachten.19 Objectiveerbaarheid van de klachten is dus wezenlijk, hoewel onder omstandigheden de beperkingen die uit niet-objectiveerbare aandoeningen voortvloeien wel kunnen vaststaan.20 Een combinatie van klachten, die elk op zich geen ziekte of gebrek zijn, kan toch leiden tot de conclusie dat iemand beperkt is als gevolg van ziekte of gebrek.21 Een en ander heeft geleid tot het formuleren van een medisch arbeidsongeschiktheidscriterium voor de socialezekerheid in het Schattingsbesluit. Daaruit blijkt dat het uiteindelijk gaat om de vraag of er medisch te duiden beperkingen zijn in iemands functioneren.22

Een bijzondere situatie deed zich voor bij een geslachtsveranderende operatie. De werkgever stelde dat het om een cosmetische ingreep ging en niet om een ziekte. De daaruitvoortvloeiende arbeidsongeschiktheid zou niet voor zijn rekening hoeven komen. De kantonrechter merkte de operatie aan als medisch noodzakelijk in het kader van een langdurig traject met onder meer hormoonbehandelingen. De werkneemster was daarom ziek in de zin van artikel 7:629 BW.23 ‘Latente’ ziekte is ook ziekte in de zin van de wet als

De HR lijkt die deur arbeidsrechtelijk ook open te zetten door in het arrest Mak/ SGBO te spreken van ‘(dreigende) psychische of lichamelijke klachten’, die dan wel tot beperkingen moeten leiden.

Er wordt overigens in de ZW niet aangehaakt bij de ‘bedongen arbeid’ maar bij ‘zijn arbeid’. Het verschil zit daar in dat het bij ‘zijn arbeid’ niet gaat om wat is afgesproken, maar wat laatstelijk voor de ziekmelding feitelijk werd gedaan, hoe kort ook.25 Het BW spreekt echter uitdrukkelijk van ‘bedongen arbeid’, zodat het begrip arbeidsongeschiktheid waarop loondoorbetaling wordt gebaseerd, moet worden gerelateerd aan wat is afgesproken.26 In de wetsgeschiedenis bij de invoering van de loondoorbetalingsplicht bij ziekte wees de SER al op dit verschil. Volgens de Minister zou dit onderscheid echter niet op bezwaren stuiten, omdat kern van de regeling is dat de werknemer voor het arbeidsproces behouden moet blijven. Hij zou daarom verplicht zijn alle passende arbeid te aanvaarden waartoe hij in staat is.27 Dit antwoord is niet zo bevredigend. Aan Loonstra/Zondag ontleen ik het voorbeeld van een vertegenwoordiger in wiens arbeidsovereenkomst staat dat hij ook administratief werk zou moeten doen op kantoor. Als hij zijn been breekt, kan hij nog wel de bedongen administratieve werkzaamheden doen, dus is hij niet arbeidsongeschikt wegens ziekte in de zin van het BW. Hij verricht echter de laatstelijk verrichte arbeid als vertegenwoordiger niet meer, dus in de zin van de ZW is er wel sprake van ziekte.28 In de lagere rechtspraak wordt in het algemeen onder ‘bedongen arbeid’ de contractueel overeengekomen werkzaamheden verstaan.29

Dat ‘gebrek’ ook kan leiden tot arbeidsongeschiktheid is ondergesneeuwd geraakt; de focus ligt in de regel op ‘ziekte’. ‘Gebrek’ wordt gekenmerkt door een statische toestand, een subnormaal evenwicht, dus op een lager niveau dan als normaal en gezond wordt beschouwd. Om arbeidsongeschiktheid te veroorzaken moet dat gebrek kunnen worden teruggevoerd op een medische toestand. Ontoereikend fysiek of geestelijk vermogen om bepaald werk uit te voeren of simpelweg de capaciteiten missen, is bijvoorbeeld niet -zonder meer- genoeg.30 Een werknemer die vanuit zijn persoonlijkheid maar moeizaam gezag kan accepteren, heeft geen gebrek, net zo min als de werknemer in een hectische functie, die karakterologisch een sterke behoefte heeft aan orde en overzicht. De CRvB hanteert de stelregel dat een afwijkende karakterstructuur of zelfs persoonlijkheidsstoornis in zijn algemeenheid niet als ziekte of gebrek wordt gekwalificeerd. Anders wordt het voor iemand met een posttraumatisch stresssyndroom die niet kan werken in een hectische omgeving.31 Zo vond de CRvB een karakterneurotische persoonlijkheidsstructuur wel een gebrek in psychiatrische zin.32

De HR heeft tot slot uitgesproken dat de beoordeling van arbeidsgeschiktheid, gedaan in het kader van de WAO, niet doorslaggevend is tussen werkgever en werknemer. Als de werkgever wordt geconfronteerd met een werknemer die zijn werk wil hervatten, mag hij niet zondermeer afgaan op het oordeel van het UWV over de mate van arbeidsongeschiktheid, zeker niet als de werknemer redenen aanvoert die twijfel doen rijzen aan de juistheid van dat oordeel. De werkgever moet in zo’n geval een zelfstandige afweging maken of hij de werknemer wil laten werken, waarbij zowel het oordeel van het UWV als de argumenten van de werknemer meewegen.33

Ik definieer ‘arbeidsongeschiktheid’ daarom als: ‘ongeschiktheid tot het verrichten van de bedongen arbeid als rechtstreeks en objectief medisch vast te stellen gevolg van ziekte of gebrek’.