Privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht (R&P nr. 174) 2009/9.5.8.2:9.5.8.2 Uitwisseling van vertrouwelijke informatie

Privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht (R&P nr. 174) 2009/9.5.8.2

9.5.8.2 Uitwisseling van vertrouwelijke informatie

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Op grond van het fundamentele procesrechtelijke beginsel van hoor en wederhoor zoals ook neergelegd in artikel 6 EVRM zal de rechter zijn beslissing alleen mogen baseren op gegevens van feitelijke aard waarvan partijen de juistheid en volledigheid hebben kunnen nagaan en gedurende het proces ter discussie hebben kunnen stellen.1 Een concurrent die een overtreder van het mededingingsrecht dagvaardt, zal al snel inzage kunnen verkrijgen in bedrijfsgegevens die concurrentiegevoelig zijn. In dit licht wijzen Haak & VerLoren van Themaat op de door Asser voorgestelde mogelijkheid om de wederpartij iemand te laten aanwijzen aan wie de vertrouwelijke stukken ter inzage worden gegeven.2 Deze persoon zou dan kunnen beoordelen of het nodig is bezwaar te maken tegen overlegging van de vertrouwelijke stukken aan de rechter zonder dat de gelaedeerde de gegevens kent.3

Het recht op geheimhouding in een procedure lijkt bij de totstandkoming van het nieuwe bewijsrecht in 1988 over het hoofd te zijn gezien. Bij de herziening van het procesrecht in 2002 heeft het ook nauwelijks aandacht gekregen.4 Vranken heeft er voor gepleit dat niet alleen geheimhoudingsplichten die met een verschoningsrecht worden versterkt geregeld moeten worden, maar ook het recht op geheimhouding in gevallen waarin bijvoorbeeld de verlangde informatie of bescheiden privé dienen te kunnen blijven of bedrijfsgeheimen betreffen die niet in handen van de wederpartij mogen komen.5

Vranken beschouwt een dergelijk recht op geheimhouding als een logische consequentie van de ontwikkeling in het procesrecht, ook in Nederland, waarin partijen meer en meer gehouden zijn informatie te verstrekken en bescheiden over te leggen. Hij maakt daarbij de vergelijking met een aantal in 2002 ingevoerde regels. Te denken valt aan:

•

de waarheidsplicht ex artikel 21 Rv;

•

het bevel tot toelichting en overlegging van bescheiden ex artikel 22 Rv;

•

de verplichting dat het exploot van de dagvaarding de bewijsmiddelen waarover eiser kan beschikken vermeldt en tevens de getuigen vermeldt die hij kan horen ter staving van de betwiste gronden van de eis ex artikel 111 lid 3 Rv jo artikel 120 lid 4;

•

de verplichting dat de gedaagde alle excepties en zijn antwoord ten principale tegelijk naar voren brengt en dat tevens de conclusie van antwoord de bewijsmiddelen vermeldt waarover gedaagde kan beschikken en de getuigen vermeldt die hij daartoe (tot staving van de gronden van zijn verweer) kan horen ex artikel 128 Rv.

Hoewel de Hoge Raad bij het professionele verschoningsrecht een ruime marge geeft aan degene die zich op een verschoningsrecht beroept om zelf te beoordelen of dit recht hem wel of niet toekomt, heeft de Hoge Raad in gevallen waarin het verschoningsrecht niet speelt, de uiteindelijke beoordeling van de gegrondheid van het inroepen van het recht op geheimhouding wel in handen van de rechter gelegd.

In de uitspraak Lightning Casino/Nederlandse Antillen heeft de Hoge Raad in rechtsoverweging 4.4.6 aansluiting gezocht bij de Awb, in het bijzonder artikel 8:29 lid 3, 4 en 5 Awb.6 De Hoge Raad zorgt er eigenlijk voor dat artikel 8:29 lid 3, 4 en 5 Awb via jurisprudentierecht niet alleen in bestuursrechtelijke procedures, maar ook in civielrechtelijke procedures van toepassing is. Hoewel de wetgever in de artikelen 22 en 843a lid 4 Rv aansluiting heeft gezocht bij artikel 8:29 Awb, is de wetgever niet verder gegaan dan het feit dat de rechter beslist of sprake is van gewichtige redenen, bij gebreke waarvan hij daaruit de gevolgtrekking mag maken die hij geraden acht.7 De Hoge Raad gaat verder dan de wetgever. Na te hebben gecondudeerd dat het vonnis van het Hof niet in stand kan blijven en de overige onderdelen van het middel geen bespreking behoeven, merkt de Hoge Raad met het oog op de behandeling van het geding na verwijzing het volgende op (r.o. 4.4.6):

'(i) (...) De vraag of gewichtige redenen geheimhouding met betrekking tot een bepaald stuk of bepaalde inlichtingen rechtvaardigen, zal de rechter in het algemeen niet kunnen beantwoorden zonder kennis te nemen van dat stuk of die inlichtingen. Het Hof zal dan ook kunnen verlangen dat het Land daaraan meewerkt. Overigens valt ook niet in te zien waarom het Land, dat in de LOB-procedure de brief van 18 september 1996 van de VNA uitsluitend ter kennisneming van het Gerecht heeft overgelegd, dit stuk in de onderhavige procedure niet met het oog op de door het Hof te nemen beslissing met betrekking tot de door het Land verlangde geheimhouding uitsluitend ter kennisneming van het Hof zou kunnen overleggen.

(ii)

Mocht het Hof tot het oordeel komen dat geheimhouding om gewichtige redenen gerechtvaardigd is, dan kan het Land desgewenst mededelen dat, met het oog op de beoordeling van de onderhavige vorderingen van Lightning Casino c.s., uitsluitend het Hof kennis zal mogen nemen van bedoelde brief, dan wel van bepaalde daarin vervatte inlichtingen, in welk geval aan Lightning Casino c.s. dient te worden gevraagd of zij aan het Hof toestemming verlenen mede op grond van die brief of inlichtingen uitspraak te doen.

(iii)

In het geval een dergelijke mededeling niet door het Land wordt gedaan, dan wel bedoelde toestemming niet door Lightning Casino c.s. wordt verleend, brengen eisen van een behoorlijke rechtspleging mee dat de leden van het Hof die over de geheimhouding hebben beslist, geen deel uitmaken van de kamer die het geding daarna verder behandelt.

(iv)

In dat laatste geval zal het Hof bij de vervolgens aan de orde komende toetsing van het besluit tot weigering van de vergunning, mocht het Hof tot het oordeel komen dat zodanige toetsing niet mogelijk is zonder tenminste enige informatie over de (aard en inhoud van de) ten aanzien van de directie van Lightning Casino gerezen bezwaren die de Gouverneur bij zijn beoordeling heeft betrokken, en dat het besluit op die grond dan ook zou moeten worden vernietigd, het Land in de gelegenheid kunnen stellen zodanige informatie alsnog te verstrekken.'

Hoewel deze uitspraak bestuursrechtelijk van aard is (de Nederlandse Antillen kende destijds nog geen apart stelsel voor bestuursrechtspraak), is annotator J.B.M. Vranken terecht van mening dat de uitspraak van de Hoge Raad niet beperkt is tot gevallen van bestuursrechtelijke aard, maar ook geldt in civielrechtelijke procedures.8 Hij is van mening dat er 'ruimte moet zijn voor op het type geval toegespitste creatieve vondsten' voor de beantwoording van de vraag hoe nu om te gaan met de botsing van het belang van waarheidsvinding en hoor en wederhoor met het recht op geheimhouding. Met het oog op artikel 6 EVRM is de plicht tot het verschaffen van informatie en het overleggen van bescheiden niet absoluut (zie rechtsoverweging 4.4.4). Vranken wijst op het feit dat de geheimhouding proportioneel moet zijn en een voldoende tegenwicht moet vinden in procedurele garanties.9 Hij is mijns inziens terecht van oordeel dat de procedurele garanties die de Hoge Raad in de onderhavige zaak heeft ontleend aan artikel 8:29 Awb de toets van artikel 6 EVRM ruimschoots kunnen doorstaan.

Overigens zou kunnen worden verdedigd dat het afwegingskader van artikel 8:29 Awb in algemene zin vervangen moet worden door de afweging van het HvJ EG in de zaak Varec/Belgische Staat (r.o. 53).10 In Varec/Belgische Staat heeft het HvJ EG bepaald dat de nationale rechter in aanbestedingszaken (r.o. 43)

'[moet] kunnen beslissen dat informatie die is vervat in het dossier betreffende een dergelijke aanbesteding, niet aan partijen en hun advocaten wordt doorgegeven, indien dat noodzakelijk is om de door het gemeenschapsrecht gewenste bescherming van de eerlijke mededinging of van de rechtmatige belangen van de economische subjecten te verzekeren.'

Vervolgens gaat het HvJ EG nader in op de vraag of dit standpunt in overeenstemming is met het recht op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM. Het HvJ EG overweegt (r.o. 46-47):

'Er zij op gewezen dat artikel 6, lid 1, EVRM onder meer bepaalt dat "eenieder recht [heeft] op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht [...]". Volgens vaste rechtspraak van het Europees Hof voor de rechten van de mens vormt het feit dat een procedure op tegenspraak plaatsvindt één van de elementen voor de beoordeling of zij eerlijk is, maar is het niet uitgesloten dat dit moet worden afgewogen tegen andere rechten en belangen.

Ingevolge het beginsel van hoor en wederhoor hebben de procespartijen in de regel het recht kennis te nemen van de bewijzen en de opmerkingen die aan de rechter zijn voorgelegd en hierover hun standpunt kenbaar te maken. In bepaalde gevallen kan het evenwel noodzakelijk zijn dat bepaalde gegevens niet aan partijen worden meegedeeld teneinde de fundamentele rechten van een derde te vrijwaren of een belangrijk algemeen belang veilig te stellen (zie Europees Hof voor de rechten van de mens, arresten van 16 februari 2000, Rowe en Davis v Verenigd Koninkrijk,

Recueil des arrêts et décisions 2000-II, § 61, en 24 april 2007, V. v Finland, nog niet gepubliceerd, § 75).'

Het recht op eerbiediging van het privéleven van artikel 8 EVRM (dat ook van toepassing kan zijn op beroeps- of handelsactiviteiten van een natuurlijke persoon of rechtspersoon), het erkende algemene beginsel van de bescherming van zakengeheimen en het behoud van een eerlijke mededinging in aanbestedingsprocedures kunnen een beperking rechtvaardigen van het recht op een eerlijk process.11 In het kader van een aanbestedingsprocedure (r.o. 51)

'impliceert het beginsel van hoor en wederhoor voor partijen derhalve niet het recht op onvoorwaardelijke en onbeperkte toegang tot alle bij de voor de beroepsprocedures verantwoordelijke instantie ingediende gegevens betreffende deze aanbestedingsprocedure. Dit recht op toegang moet daarentegen in evenwicht worden gebracht met het recht van andere economische subjecten op bescherming van hun vertrouwelijke gegevens en hun zakengeheimen.'

In Varec/Belgische Staat overweegt het HvJ EG (r.o. 52-54):

'Het beginsel van bescherming van vertrouwelijke gegevens en van zakengeheimen moet aldus worden toegepast dat het zich verdraagt met de vereisten van een effectieve rechtsbescherming en met de eerbiediging van het recht van verweer van de procespartijen (zie naar analogie arrest van 13 juli 2006, Mobistar, C-438/04, Jurispr. blz. 1-6675, punt 40) en, in het geval van een beroep bij een rechter of bij een instantie die een gerecht is in de zin van artikel 234 EG-Verdrag, dat de procedure op alle onderdelen het recht op een eerlijk proces eerbiedigt.

Daartoe moet de voor de beroepsprocedures verantwoordelijke instantie noodzakelijkerwijs kunnen beschikken over de informatie, daaronder begrepen de vertrouwelijke informatie en de zakengeheimen, die vereist is om met volledige kennis van zaken uitspraak te kunnen doen (zie naar analogie arrest Mobistar, reeds aangehaald, punt 40).

Gezien de bijzonder ernstige schade die uit de onrechtmatige mededeling van bepaalde informatie aan een concurrent kan voortvloeien, moet voornoemde instantie, alvorens deze informatie mede te delen aan een procespartij, het betrokken economische subject de mogelijkheid geven zich erop te beroepen dat de informatie een vertrouwelijk karakter heeft of een zakengeheim uitmaakt (zie naar analogie arrest AKZO Chemie en AKZO Chemie UK/Commissie, reeds aangehaald, punt 29).'

De uitspraak Varec/Belgische Staat heeft in beginsel slechts betrekking op aanbestedingsgeschillen.12 Het door het HvJ EG verwoorde uitgangspunt dat de voor de beroepsprocedures verantwoordelijke instantie noodzakelijkerwijs moet kunnen beschikken over de informatie — daaronder begrepen de vertrouwelijke informatie en de zakengeheimen — die vereist is om met volledige kennis van zaken uitspraak te kunnen doen, vertoont echter sterke gelijkenis met het algemeen geldende vereiste van artikel 6 EVRM van full jurisdiction. Op grond daarvan moet de nationale rechter bevoegd zijn 'to examine all questions of fact and law relevant to the dispute before it.’13 Zie over het vereiste van full jurisdiction ook § 7.10.7.2 (c).

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.