1.3.4 Ad hoc versus systematisch?

Opvolging van de adviezen en wetgevingsplannen zal de rechtspositie van arbeidskrachten die uitbesteed werk verrichten, op bepaalde vlakken zeker verbeteren. Het valt echter op dat zowel de maatregelen in het verleden als de nu aanbevolen en voorgenomen maatregelen ad hoc gemotiveerd lijken.1 Het ontbreekt aan een duidelijk geformuleerde norm of toets waar de maatregelen op zijn gebaseerd. De aanpak is steeds gericht op het verhelpen van geconstateerde onwenselijkheden, terwijl bekend is dat de regulering van flexwerk vrijwel altijd een waterbedeffect creëert.2 Ook na de voorgenomen herziening zullen zich op de arbeidsmarkt ongetwijfeld nieuwe uitbestedingsvormen ontwikkelen, waarop de dan bestaande regelgeving toepassing mist.3

Het formuleren van een norm of toets waarmee de uitbesteding van werk steeds in overeenstemming moet zijn, maakt het gemakkelijker om op nieuwe uitbestedingsvormen te anticiperen. Ongewenste effecten van dergelijke nieuwe vormen kunnen zo binnen de perken worden gehouden. Een dergelijke norm of toets heeft de potentie het draagvlak voor maatregelen te vergroten en het aanpassingsvermogen van ondernemingen te versterken. Het is dan in grote lijnen voorspelbaarder wat wel en niet mag bij uitbesteding van werk. Ook kan het reguleringsproces versneld worden doordat het vertrekpunt voor regulering al duidelijk is.

Aan versnelling in het reguleringsproces bestaat grote behoefte. De overheid heeft zich de afgelopen jaren terughoudend en afwachtend opgesteld ten aanzien van het ingrijpen in arbeidsrelaties door middel van regulering. In toenemende mate is de rechtspraak een rol gaan spelen in de totstandkoming van regulering wegens het uitblijven van actie van de wetgever. De platformeconomie biedt daarvan een treffende illustratie. De opkomst van werken via online platformen bracht onduidelijkheid met zich mee over de arbeidsrechtelijke status van platformwerkers. De rechtspraak bracht uiteindelijk enige duidelijkheid, maar de mogelijkheden daartoe zijn vanwege de machtenscheiding vanzelfsprekend beperkt. Meermaals concludeerden rechters dan ook dat verder ingrijpen toch echt aan de wetgever was.4Wettelijk ingrijpen bleef echter tot op heden uit. Als nu binnen afzienbare tijd platformregulering ontstaat, komt dat voort uit de verplichting tot implementatie van Europese regelgeving.

Door de afwachtende houding van de wetgever is niet alleen de onzekerheid voor arbeidskrachten te lang te groot, maar mogelijk ook voor de ondernemingen in kwestie. Als na lange tijd wel gereguleerd wordt, bestaat het risico dat deze ondernemingen niet meer in staat zijn het ondernemingsmodel op rendabele wijze met de regelgeving in overeenstemming te brengen. Zo dolven verscheidene platformen al het onderspit, mede als gevolg van de consequenties van rechterlijke uitspraken.5 Deliveroo, Foodora en Helpling zijn inmiddels verdwenen uit Nederland.6 Op de terughoudende en afwachtende houding van de overheid is veel kritiek geweest.7

Een norm of toets voor de regulering van de uitbesteding van werk kan van aanzienlijke toegevoegde waarde, in de vorm van voorspelbaarheid en snelheid, zijn voor het arbeidsrechtelijke reguleringsproces van flexwerk. Daarom wordt in dit onderzoek nagegaan of een toets kan worden ontwikkeld op basis waarvan de verschijningsvormen van uitbesteding van werk op systematische wijze arbeidsrechtelijk kunnen worden gereguleerd. Dat gebeurt aan de hand van de volgende onderzoeksvragen.