2.3.3.4 Oneigenlijke (indirecte) versus eigenlijke (directe) doorbraak

Tussen directe doorbraak en indirecte doorbraak bestaan ten minste twee belangrijke verschillen.

Een eerste verschil is dat in geval van directe doorbraak de crediteur er een debiteur bij krijgt voor in beginsel de volle omvang van zijn vordering. Bij indirecte doorbraak daarentegen kan de crediteur op een ander dan zijn debiteur– wegens diens eigen onrechtmatig doen of laten – slechts zijn nader te bepalen schade verhalen.1 Bij die schade kan het gaan om een bedrag dat kleiner is dan het bedrag van de vordering op de debiteur.

Een tweede verschil is dat stelplicht en bewijslast verschillen bij de directe en de indirecte doorbraak. Bij de directe doorbraak rust op de eisende partij geen bijzondere stelplicht en bewijslast, behoudens ten aanzien van de omstandigheden die de directe doorbraak (dienen te) rechtvaardigen.2 Ingeval sprake is van indirecte doorbraak dient getoetst te worden aan alle elementen die noodzakelijk zijn om te komen tot een aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad (art. 6:162 BW). Het gaat daarbij om de elementen schuld, causaliteit, relativiteit en (omvang van de) schade.3

Veel schrijvers zijn van mening dat de directe doorbraak gereserveerd dient te worden voor (uiterst) extreme gevallen.4 Zo ook Roelvink. Hij merkt op dat de regel van exclusieve aansprakelijkheid alleen opzij gezet kan worden ingeval sprake is van een – wat hij aanduidt als – zeer krasse vorm van misbruik. In minder extreme gevallen geeft hij de voorkeur aan een actie uit onrechtmatige daad.5 Directe doorbraak heeft een “alles of niets”-karakter. Door een actie uit onrechtmatige daad (de indirecte doorbraak) daarentegen kan niet alleen de regel van artt. 2:164/175 BW worden gerespecteerd, maar kan ook een veel genuanceerder resultaat worden bereikt. De rechter stelt namelijk min of meer exact de schade vast die bijvoorbeeld een moedermaatschappij dient te vergoeden wegens door haar jegens een werknemer van haar dochtermaatschappij veroorzaakte schade. In geval van doorbraak op grond van vereenzelviging zou zonder meer aansprakelijkheid bestaan voor het bedrag dat die werknemer te vorderen heeft van de dochtermaatschappij.6 Bosschma en Lennarts sluiten zich bij de visie van Roelvink aan. Zij plaatsen daarbij wel de kanttekening dat een “doorbraak op grond van vereenzelviging” pas aan de orde is ingeval niet adequaat met behulp van een vordering op grond van onrechtmatige daad tegen het misbruik kan worden opgetreden. Ook deze schrijvers beschouwen een rechtstreekse doorbraak als een ultimum remedium.7