11.2.5 Onderhandelen: een juridisch dynamisch proces

Onderhandelen is geen statisch proces waarbij zich noodzakelijkerwijs altijd een situatie voordoet waarin, indien de onderhandelingen (dan nog gelegitimeerd) zouden worden afgebroken, recht op vergoeding van de onderhandelingskosten zou bestaan en van een opvolgende fase waarin bij het dooronderhandelen het één van partijen niet langer vrij staat de onderhandelingen eenzijdig niet-schadeplichtig af te breken, gevolgd door de contractuele fase. Integendeel: in heel veel gevallen zal zich de situatie waarin mogelijk sprake zou kunnen zijn van vergoeding van onderhandelingskosten in het geheel niet voordoen en datzelfde geldt voor de situatie waarin het eenzijdig afbreken van de onderhandelingen niet meer geoorloofd is. Vaak zullen partijen direct vanuit de situatie dat eenzijdig afbreken nog volstrekt gelegitimeerd is, "overstappen" naar de contractuele fase. Dit is dan ook één van mijn belangrijkste bezwaren tegen de in de literatuur ontwikkelde zogenaamde "driefasenleer". Verder is zeer wel denkbaar, zo beargumenteerde de Hoge Raad eerstmaals in het arrest De Ruijterij/MBO, dat zich op enig moment in de onderhandelingen, hoewel deze zich bevinden in een stadium waarin het (één van) partijen niet meer vrij staat deze eenzijdig af te breken, toch een situatie voordoet, door partijen aanvankelijk niet voorzien, waarin moet worden vastgesteld dat er zich een legitiem breekpunt voordoet. Zo kan bijvoorbeeld blijken dat er toch nog een, aanvankelijk onvoorzien, nieuw punt moet worden geregeld waarover partijen, ook indien zij daarover naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid met elkaar onderhandelen, geen overeenstemming blijken te kunnen bereiken.

Daarmee is het voeren van onderhandelingen dus geen statisch proces zoals hiervoor omschreven, maar een juridisch dynamisch proces waarin partijen als het ware kunnen "terugglijden" van de situatie waarin eenzijdig afbreken van de onderhandelingen niet meer gelegitimeerd is, naar een situatie waarin het dat wel is.