11.2.4 Vergoeding van onderhandelingskosten

De hoofdregels die de Hoge Raad heeft geformuleerd in het arrest Plas/Valburg beperkten zich niet tot het al dan niet gelegitimeerd meer mogen afbreken van de onderhandelingen. De Hoge Raad overwoog namelijk ook dat een verplichting tot vergoeding van kosten zou kunnen bestaan, als de onderhandelingen nog niet in een zodanig stadium zouden zijn geraakt dat de gemeente te goeder trouw die onderhandelingen niet meer had mogen afbreken, maar reeds wel in een stadium dat zulk afbreken haar in de gegeven haar in de gegeven omstandigheden niet meer zou hebben vrijgestaan zonder de door Plas gemaakte kosten geheel of gedeeltelijk voor haar rekening te nemen.

Kennelijk kan er zich dus een situatie voordoen waarin het partijen weliswaar nog vrij staat de onderhandelingen af te breken, maar waarin er wel een verplichting is om de onderhandelingskosten van de andere partij te vergoeden. Deze rechtsoverweging heeft een groot aantal vragen opgeworpen zoals de vraag wanneer zich die situatie dan precies voordoet, welke kosten dan in voorkomend geval voor vergoeding in aanmerking komen en wat de juridische grondslag voor het aannemen van een dergelijke verplichting dan is. De rechtspraak biedt met betrekking tot deze vragen helaas weinig aanknopingspunten en is ook overigens niet erg eenduidig. Niet zelden wordt, indien kostenvergoeding wordt gevorderd, er in de feitenrechtspraak mee volstaan om op te merken dat voor vergoeding van kosten in het onderhavige geval "geen plaats is" of wordt het negatief contractsbelang vergoed terwijl in andere gevallen slechts weer een beperkt gedeelte van de kosten die de teleurgestelde partij heeft gemaakt, voor vergoeding in aanmerking komen in plaats van alle kosten (waarvan het negatief contractsbelang uitgaat; de teleurgestelde partij zou dan immers, bij vergoeding van het negatief contractsbelang, moeten worden geplaatst in de situatie waarin de betreffende partij zou zijn komen te verkeren indien de onderhandelingen in het geheel niet zouden hebben plaatsgevonden). Weliswaar biedt de wet voldoende mogelijkheden om via de weg van art. 6:98 (causaal verband en toerekening), art. 6:101 (eigen schuld) en art. 6:109 BW (matiging), een beperktere schadevergoeding toe te wijzen dan gevorderd, maar daarvan wordt in de praktijk maar zeer summier gebruik gemaakt. Het blijft dan vaak gissen waarom in het ene geval het negatief contractsbelang wordt toegewezen, in het andere geval slechts bepaalde kosten en in weer een ander geval in het geheel geen vergoeding van kosten opportuun wordt geacht. Ook hier meen ik dan ook dat, zij het met enige voorzichtigheid en zonder al te zeer te willen veralgemeniseren, een zorgvuldiger motivering in de feitenrechtspraak op zijn plaats zou zijn.

Ook de literatuur biedt weinig houvast. Sommige schrijvers menen in het arrest JPO/CBB te lezen dat de Hoge Raad de mogelijkheid van vergoeding van onderhandelingskosten geheel heeft verworpen maar met andere schrijvers ben ik van mening dat dit niet in het betreffende arrest mag worden gelezen. In tegendeel. Naar ik meen bestaat er, met als juridische grondslag de onrechtmatige daad, wel degelijk (nog steeds) de mogelijkheid om, in een geval van afgebroken onderhandelingen, met succes vergoeding van kosten te kunnen vorderen. Niet echter naar mijn mening van het volledige negatief contractsbelang. Dit laatste zou er immers op neerkomen dat de teleurgestelde partij financieel wordt gebracht in de situatie waarin hij zou hebben verkeerd indien de onderhandelingen in het geheel niet zouden hebben plaatsgevonden en dat uitgangspunt doet m.i. geen recht aan het gegeven dat van iemand die geëngageerd wordt in onderhandelingen nu eenmaal in elk geval mag worden verlangd dat hij zekere investeringen pleegt in de wetenschap dat deze niet zal kunnen worden terugverdiend en voor zijn eigen rekening dient te blijven in geval de onderhandelingen op enig moment niet succesvol mochten blijken te zijn. Of, anders gezegd: het moeten maken van bepaalde kosten is in veel gevallen inherent aan het voeren van onderhandelingen, in die zin dat zonder het moeten maken van dergelijke kosten het doorlopen van veel onderhandelingstrajecten niet goed denkbaar is. Kortom: een zeker investeringsniveau, dat voor eigen rekening dient te blijven indien de onderhandelingen op enig moment worden afgebroken (uiteraard daar waar dit nog is gelegitimeerd), mag worden verwacht, evidente gevallen van misbruik daargelaten. De omvang van dit investeringsniveau is afhankelijk van de aard en het onderwerp van de onderhandelingen die worden gevoerd. Het in voorkomend geval voor eigen rekening moeten nemen van deze kosten is nu eenmaal het (bedrijfs)risico van eenieder die onderhandelingen start (waarbij ik overigens nog wijs op de mogelijkheid om omtrent vergoeding van te maken kosten vooraf contractuele afspraken te maken).

Is de hoofdregel dat onderhandelingskosten voor eigen rekening dienen te blijven op het moment dat de onderhandelingen gelegitimeerd worden afgebroken, dit wordt anders op het moment dat a) van de teleurgestelde onderhandelingspartner op enig moment is verlangd dat deze kosten maakt die uitstijgen boven het "investeringsniveau" dat in normaal acquisitief opzicht naar verkeersopvattingen mocht worden verwacht als zijnde kosten die voor eigen rekening dienen te blijven, mede bezien in het licht van de aard van de onderhandelingen, de onderlinge verhouding van partijen, de eventueel tussen hen geldende gewoonte en de marktsituatie, terwijl b) vast komt te staan dat de partij die deze extra kosten heeft gemaakt ten onrechte in het rechtens relevante vertrouwen verkeerde dat hij nog als potentiële contractspartner kwalificeerde. Let wel: het gaat hier dan dus niet om het rechtens relevante vertrouwen in het welslagen van de onderhandelingen, maar om het rechtens relevante vertrouwen dat men nog "in de race" is en als zodanig nog kans maakt op het verwerven van bijvoorbeeld de opdracht waarover wordt onderhandeld. Ik noem dit laatste de "vertrouwensondergrens", ter onderscheiding van de mate van vertrouwen die ik eerder heb aangeduid met "rechtens relevant totstandkomingsvertrouwen".

De iure ent ik de verplichting in die situatie tot vergoeding van de onderhandelingskosten op onrechtmatige daad, waarbij de onrechtmatigheid eruit bestaat dat men de onderhandelingspartner verzoekt om, onder de hier geschetste omstandigheden, extra kosten te maken of door toe te laten dat die kosten worden gemaakt. Daarnaast kunnen er natuurlijk ook andere omstandigheden zijn die maken dat een verplichting tot vergoeding van kosten, hoewel de onderhandelingen op zichzelf nog gelegitimeerd mogen worden afgebroken, op zijn plaats is. Ik doel dan op gevallen van misbruik waarin op onoorbare wijze gebruik wordt gemaakt van de situatie, bijvoorbeeld omdat de onderhandelingspartner in een kenbare dwangpositie verkeert en vanuit economische motieven of anderszins eenvoudigweg niet anders kán dan om — zonder om compensatie te vragen — mee te gaan in het verzoek van de onderhandelingspartner tot het maken van — kort gezegd — meer dan redelijkerwijs voor eigen rekening aanvaardbare onderhandelingskosten.

Komt het op enig moment tot vergoeding van het positief contractsbelang, dan is voor een aparte vergoeding van kosten m.i. geen plaats meer; vergoeding van het positief contractsbelang impliceert immers ook vergoeding van gederfde winst en deze moet geacht worden een vergoeding in te sluiten voor eventuele gemaakte onderhandelingskosten, ook wanneer die uitstijgen boven het niveau dat naar verkeersopvattingen als gebruikelijke kosten mocht worden verwacht. Datzelfde geldt overigens in geval sprake is van vergoeding van het negatief contractsbelang en deze vergoeding mede de gederfde winst behelst die de teleurgestelde partij zou hebben kunnen behalen indien hij met een derde zou hebben gecontracteerd maar dat niet heeft gedaan in de gelegitimeerde verwachting dat hij er met de onderhandelingspartner die de onderhandelingen heeft afgebroken, alsnog uit zou gaan komen.

Als mogelijke alternatieve grondslagen voor een vergoeding van kosten, naast de onrechtmatige daad, zouden onder omstandigheden ongerechtvaardigde verrijking en onverschuldigde betaling in aanmerking kunnen komen, zij het dat zulks naar mijn idee niet snel het geval zal zijn.