3.5.1.4 Artikel 4:135 lid 3 BW ziet wel op de conversielast, maar niet op de directe last

Van een geheel andere orde dan de vraag op welke wijze de rechter zijn bevoegdheid dient uit te oefenen, is de vraag of artikel 4:135 lid 3 BW van toepassing is op zowel de conversielast als op de directe last tot oprichting van een stichting uit artikel 4:130 BW. Uit de algemene termen waarin artikel 4:135 lid 3 BW is opgesteld, lijkt dit te volgen. Ook in de literatuur wordt aangenomen dat artikel 4:135 lid 3 BW op beide vormen van de last ziet.1 Ik betwijfel echter of dit juist is. De reden is de volgende. In het oorspronkelijke ontwerp van Boek 4 BW ontbrak de regeling uit artikel 4:135 lid 3 BW.2 Het was de Vaste Kamercommissie van Justitie die erop wees dat de rol voor het openbaar ministerie zoals opgenomen in artikel 3 lid 1 Wos, ontbrak.3 Hierop is lid 3 aan (artikel 2:288 BW, de voorloper van) artikel 4:135 BW toegevoegd.4 De tekst van artikel 3 lid 1 Wos zag zowel op de conversielast als op de directe last.5 In de tijd gelegen tussen de opmerking van de Vast Kamercommissie van Justitie over het ontbreken van een regeling als in artikel 3 lid 1 Wos en het aanvullen van artikel 4:135 BW met het derde lid, is de inhoud van het begrip ‘last’ gewijzigd. In artikel 4.4.3.1 van het oorspronkelijke regeringsontwerp voor Boek 4 BW uit het midden van de jaren vijftig van de vorige eeuw6 werd de term ‘last’ gebruikt voor twee groepen beschikkingen. De eerste groep bestond uit beschikkingen die geen legaat zijn, omdat zij niet een vorderingsrecht aan een of meer in de uiterste wil aangewezen personen toekennen. De tweede groep werd gevormd door beschikkingen die, evenals legaten, een vorderingsrecht toekennen, maar verplichten tot een prestatie die niet viel onder een limitatieve opsomming van prestaties in de toenmalige omschrijving van een legaat. Deze vordering was wel afdwingbaar.7 Pas bij het Gewijzigd Ontwerp uit 1962, is uit artikel 4.4.3.1 het huidige artikel 4:130 BW ontstaan en is in het oorspronkelijke artikel 4.4.3.2 (thans artikel 4:131 BW) het vorderingsrecht van de lastbevoordeelde geschrapt.8

Terug naar het huidige lid 3 van artikel 4:135 BW. Het mag juist zijn dat artikel 4:135 lid 3 BW bestaat als gevolg van de opmerking over artikel 3 lid 1 Wos door de Vaste Kamercommissie van Justitie. Maar ten tijde van de toevoeging van lid 3 aan artikel 4:135 BW had het begrip ‘last’ al een beperktere betekenis gekregen dan ten tijde van de opmerking van de Vaste Kamercommissie van Justitie. Het is daardoor aannemelijk dat de afdwingbaarheid van de last door de rechter als bepaald in artikel 4:135 lid 3 BW wel ziet op de conversielast die men afdwingbaar heeft gemaakt, maar niet op de directe last uit artikel 4:130 BW.9 De wetgever heeft aan deze last geen enkel vorderingsrecht willen verbinden en heeft volstaan met de vervallenverklaringsmogelijkheid uit artikel 4:131 BW.

De vragen die nog openstaan en hierna aan de orde komen betreffen de aard van de procedure en de procedurevoorschriften ten aanzien van artikel 4:135 lid 3 BW.