V.7.3.4.b Vaststelling van de bezoldiging van de uitvoerende bestuurders

Ik begin met de regeling omtrent de vaststelling van de bezoldiging van de uitvoerende bestuurders.1 Op grond van het eerste lid van art. 2:129a/239a BW kan de taak om de bezoldiging van de uitvoerende bestuurders vast te stellen, niet aan een uitvoerend bestuurder worden toegedeeld.2 Het tweede lid van art. 2:129a/239a BW bepaalt vervolgens dat de uitvoerende bestuurders niet deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming over de vaststelling van de bezoldiging van een uitvoerend bestuurder.3 Dit betekent dat de niet-uitvoerende bestuurders de bezoldiging van de uitvoerende bestuurders bepalen, ook al is het bestuur daartoe in de statuten aangewezen.4 Hebben ook alle niet-uitvoerende bestuurders een tegenstrijdig belang – hetgeen bijvoorbeeld voorstelbaar is bij familiebedrijven – dan wordt het bezoldigingsbesluit op grond van art. 2:129/239 lid 6 BW genomen door de algemene vergadering, tenzij de statuten anders bepalen.5

Van Olffen vraagt zich af of de regeling omtrent de vaststelling van de bezoldiging van de uitvoerende bestuurders wel van dwingend recht moet zijn. Zouden vennootschappen niet bij de statuten van deze regeling moeten kunnen afwijken?6 Een statutaire afwijkingsmogelijkheid zet volgens mij geen zoden aan de dijk. Ook als de wet de mogelijkheid zou bieden om bij de statuten van de regeling af te wijken, komt de tegenstrijdig belangregeling van art. 2:129/239 lid 6 BW om de hoek kijken. Ook in dat geval zou dus geen van de uitvoerende bestuurders mogen deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming omtrent de vaststelling van de bezoldiging van een van hen.

Aangezien het zesde lid van art. 2:129/239 BW reeds uitsluit dat de uitvoerende bestuurders deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming omtrent het bepalen van de bezoldiging van een van hen, vraag ik mij af wat de meerwaarde van deze bepaling is.7 De toegevoegde waarde van de bepaling ligt in ieder geval niet in de gevolgen van het niet-naleven van de regeling. In beide gevallen is het besluit mijns inziens vernietigbaar ex art. 2:15 lid 1 sub a BW.8 Volgens mij bevat art. 2:129a/239a lid 2 BW ten aanzien van de vaststelling van de bezoldiging van een uitvoerend bestuurder derhalve slechts een concrete uitwerking van de algemene tegenstrijdig belangregeling.9

Het tweede lid van art. 2:129a/239a BW roept bij mij de vraag op of de uitvoerende bestuurders enkel een tegenstrijdig belang hebben bij het vaststellen van de bezoldiging van een uitvoerend bestuurder. Of zijn er ook andere situaties waarbij de uitvoerende of niet-uitvoerende bestuurders een tegenstrijdig belang hebben, maar die niet uitdrukkelijk in art. 2:129a/239a lid 2 BW worden genoemd? Ik ben geneigd deze vraag positief te beantwoorden. Zoals ik in § IV.3.4.1 al schreef, hebben de niet-uitvoerende bestuurders eveneens een tegenstrijdig belang bij de vaststelling van de bezoldiging van een van hen. Hetzelfde geldt voor de uitvoerende bestuurders ten aanzien van het aanpassen van een bonus ex art. 2:135 lid 6 BW.10 Voor deze situaties heeft art. 2:129a/239a lid 2 BW geen oog. Tot problemen leidt dit overigens niet, aangezien steeds kan worden teruggevallen op de algemene tegenstrijdig belangregeling van art. 2:129/239 lid 6 BW. Deze regeling geldt mijns inziens onverkort.11

Kortom, ook zonder een op de bezoldiging van de uitvoerende bestuurders toegesneden variant van de tegenstrijdig belangregeling wordt het risico van belangenverstrengeling voorkomen. Het voorschrift van art. 2:129a/239a lid 2 BW schept in de huidige vorm louter verwarring.12 Ik stel daarom voor het voorschrift te schrappen.